Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “04.06.2013” yerine ""05.06.2013"" olarak yazılması mahkemesince düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmiştir.
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararı ile 7242 sayılı Kanun"un 10.maddesinde yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların, eleştiri dışında, doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 19.04.2021 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Ümraniye Asayiş Büro Amirliği"ne bağlı 96/65 kod nolu ekibin yaptığı istihbari çalışmalarda, ... Caddesi üzerinde ... isimli şahsın uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgilerini edinmesinden sonra, 04.06.2013 günü saat 17.20 sıralarında konu ile ilgili olarak 96/62 ve 96/65 ekiplerin ... Mah. Civarında görev ifa ettiği sırada, ... isimli şahsın ... Caddesi üzerinde eroin sattığı bilgisi üzerine intikal edilmiş, daha önceden görevlilerce bilinen şahıslardan olan ...’in görülmesi üzerine yanına gidilmiş, elinde bulunan siyah poşet görevlilerce alınmış, poşet içinde bulunan diğer poşetler incelendiğinde birisinde daralı 62 gram eroin diğerinde 50 küçük fişek halinde 17 gram eroin, üst aramasında sağ pantolon cebinde 2 adet küçük fişek halinde eroin ele geçirilmiştir.
Somut olayda; 04.06.2013 tarihinde ..."in kimliğinin görevlilerce bilindiği, isnad edilen suçun belli olduğu, kolluk görevlilerince belirtilen yerde sanığın yakalandığı ve görevlilerce CMK"nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK"nın Ek 6. maddeleri aykırı davranılarak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.
Hiçbir makam kendisine verilmeyen yetkiyi kullanamaz.
Dosya içerisinde aramaya ilişkin mahkeme kararı ya da Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri olmadığı gibi 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin olay yeri ve tarihini kapsayan bir "önleme araması" kararı yoktur. Olup olmadığı da araştırılmamıştır.
CMK"nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Konu ile ilgili olarak hiyerarşik sıra ile ANAYASA, CMK, PVSK ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında ;
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle Adli Soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır.
Bu kurallar;
Anayasamızın 13. maddesi, 20/2. maddesi, 21., 22. maddeleri;
Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 8. maddesi,
CMK"nın 116-119. maddeleri, hükümleri ile,
2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinde yer almaktadır.
Bu kuralllar, normlar arasındaki hiyerarşi bozulmadan uygulanmalıdır. Yargı kararları da normlar hiyerarşisini gözeterek verilmelidir.
Bu bağlamda;
CMK"nın 90 maddesi hükümlerinden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Ancak bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
PVSK’ın 2/B maddesinde de Polis işlenmiş olan bir suç hakkında CMK ve diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmakla sorumlu tutulmuştur .
PVSK’nın ‘‘Adli görev ve yetkiler’’ başlıklı Ek Madde 6’ da açıkça belirtildiği üzere;
‘‘Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.’’ PVSK Ek Madde 6/3-4. maddesi hükmü de soruşturma kapsamında gözetilecektir. Yine kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK"nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği"nin ""Yakalama işlemi"" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Dava konusu somut olay da, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike oluşturacak bir eylem bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Aksine ailesi ve toplum tarafından mağdur edilen, suça itilen konumundadır.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken dosya içerisinde olay yeri ve tarihini kapsar şekilde verilmiş bir önleme arama kararı da olmadığı halde kaba üst araması adı altında arama işlemi yapılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararında; Kollukça alınan bilgiler ile yapılan araştırma sonucu sanığın kimliğine ve uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair elde edilen bilgilerin uyumlu olması halinde ayrıca şuç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin olmaması, bu durumda kolluk görevlilerinin edindikleri bilgileri, 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gewrektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucunda ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK"nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir "adli arama kararı" olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir şeklinde açıklama yaparak suç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin mevcut olmayacağını hükme bağlamıştır. Karşı oy düşüncem ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararı örtüşmektedir.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 161, 5395 sayılı ÇKK"nın 15. ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK"nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararı"nın varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararına da aykırı olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 19.04.2021