Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Organ veya doku ticareti, suç işlemek amacıyla örgüt kurma
Hüküm : Organ veya doku ticareti suçundan sanıklar hakkında; TCK"nın 91/3- 1,35/2,43/1,62/1,53 maddeleri gereğince mahkumiyet
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan sanık ... hakkında; CMK"nın 223/2-a maddesi gereğince beraat

Organ veya doku ticareti suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar müdafileri ile suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan sanık ..."un beraatine ilişkin hüküm sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
1- Sanık ..."un suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan beraatine ilişkin hükme yönelik sanık müdafinin temyiz itirazının incelenmesinde,
Sanık müdafi, sanık hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan beraatine hükmedilmesi nedeniyle sanık lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkin temyiz talebinde bulunmuş ise de; sanığın, aynı olayda organ ticareti suçundan mahkumiyetine hükmedilmesi karşısında, sanık müdafinin, vekalet ücreti yönünden temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
2- Organ veya doku ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ... ... haklarında kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;
Dosyada tanık olarak dinlenen ... Hastanesi"nde organ nakil koordinatörü olan ..."in, böbrek hastası olan sanık ... ile kendisini sanık ..."ın akrabası olarak tanıtan ve böbreğini verecek olan ... ... böbrek nakli için hastaneye müracaat ettiklerini, kendisine ... olarak tanıtılan şahsa kimlik numarasını sorduğunda hatırlamadığını söylemesi ve adını sorduğunda ise isminin "" ... "" olduğunu söylemesi üzerine kolluk kuvvetlerini durumdan haberdar ettiği, ihbar üzerine kolluk kuvvetlerince hastaneye gelindiği ve tanık ... odasında sanık ... ve sanık ... ... bulunduğunun görülmesi üzerine, sanık ..."ın yapılan kaba üst aramasında gömleğinin sol cebinde sanık ..."e ait kimlik ile çantası içinde ... ... adına tanzim edilmiş, resim kısmı kesik nüfus cüzdanı, ... adına tanzim edilmiş yine resim kısmı kesilmiş nüfus cüzdanı ile hamili ... ... ve hamili ... ... adına tanzim edilmiş kimlik fotokopileri tespit edilerek, el konulduğu ve el konulan anılan kimliklerin, Bakırköy Sulh Ceza Mahkemesinin 03.08.2011 tarih, 2011/1211 değişik iş sayılı kararı ile el koymanın onanmasına karar verildiği, sanık ..."ün kollukta ve savcı huzurunda verdiği beyanında, 1999 yılından bu yana böbrek hastası olduğunu, diyalize girdiğini, kahvehanede oturduğu bir gün tanımadığı bir şahsın kollarına bakarak ne olduğunu sorması üzerine böbrek hastası olduğunu söylediğini, şahsında para karşılığında böbrek nakilinin yapıldığını söylediğini ve kendisine bir numara verdiğini, numarayı aradığında ... isimli bir şahısla görüşme yaptığını ve temmuz ayında ... ile İstanbul"da buluştuğunu ve 28.000- TL karşılığında nakil konusunda anlaştığını, bir akrabasının kimliğini getirmesini söylediğini ve kendisininde akrabası olan ... ... kimliğini verdiğini, buldukları ilk kişi ile dokularının uyuşmadığını, 01.08.2011 tarihinde ... bağışta bulunacak başka bir kişi bulduklarını, işlemleri yapmak üzere hastaneye gitmeleri üzerine kolluk kuvvetlerine yakalandıklarını, ... ile de buluştuğunu, sanık ..."in ise kaldığı otele geldiğini, yanında ... olduğunu beyan ettiği, sanık ..."ın aşamalardaki beyanlarında, maddi sıkıntılarından dolayı internet üzerinden böbreğini satışa çıkardığını, ... kendisini aradığını ve 15000- TL karşılığında böbreğini vermeyi kabul ettiğini,nakil için İstanbul"a gittiğini, ... yeğeni olduğunu söyleyen ... isimli şahsın kendisini karşıladığını ve ... yanına götürdüğünü daha sonra anılan hastaneye gittiklerini , hastanede ... ile ... yanlarına geldiklerini, ... böbreğini vereceğin kişinin kendisi olduğunu söylediği, fazla konuşmadan ... kendini pansiyona götürdüğünü, ... pansiyona gelerek hastanede neler söylemesi gerektiğini kendisine belirttiğini, korktuğu için vazgeçtiğini söylediğinde ... kendisinin sakin olduğunu ancak ... sinirli olduğunu, adamına göre muamele yaptıklarını söylediğini, olay sabahı ... gelerek kendisini hastaneye götürdüğünü, hastanede ... da olduğunu, kendisine soru sorulduğunda adının ... olduğunu söylemesi gerektiği halde bilerek görevli memura adı sorulunca başka bir isim söylediğini beyan ettiği , sanık ..."nin aşamalarda verdiği beyanlarında, açık kimliğini bilmediği ... isimli bir şahsın numarasını sanık ..."a vermesi üzerine ..."ın kendisini aradığını, kendisine ... isimli bir şahsın verdiği ... "a ait numarayı aradığını ve ..."a ..."ın durumundan bahsettiğini, ..."ın gönder yardımcı oluruz dediğini, ... ile ..."ın 30000- TL karşılığında anlaştıklarını ancak ..."ın kendisinden fiyat konusunda yardım istemesi üzerine , ... ile 28000- tl "ye anlaştıklarını, ... ve ... kimliklerini hastane önünde ..."a verdiğini, ..."ında kimlikleri hazırlayıp getirdiğinde nakil ameliyatı olabileceğini söylediğini, ..."ın ilk önce ... isimli şahsı getirdiğini ancak bu şahıs ile ..."ın dokularının tutmadığını daha sonra ... kendisini arayarak başka birini ayarladığını söylediğini, ... ile ..."in bu işi birlikte yaptıklarını, bu şahısların aynı evde oturduklarını, ..."a naklin sağlanması halinde 2000- TL para alacağını beyan ettiği, ..."un aşamalarda verdiği beyanında, ... ile ev arkadaşı olduğunu, ... tanıdığını 30.07.2011 tarihinde ... evlerine geldiğini, ... ..."ten internete girmesini istediğini duyduğunu, İrfan ile ..."in böbrek satışının yapıldığı siteye girip baktıklarını, kendisinin de bir kez bu siteye baktığını beyan ettiği olayda,
Organ veya doku ticareti yapılmasının suç olarak tanımlandığı TCK"nın 91/3. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, burada önemli olan hususun organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması olup, suçun oluşması için ödemenin ne zaman yapıldığının ya da yapılıp yapılmadığının öneminin olmaması, hatta organ veya dokunun alınmasına dahi gerek bulunmaması karşısında, somut olayda yasa maddesinde öngörülen suçun tamamlandığı anlaşılmakla sanıklara tayin edilen cezadan TCK"nın 35/2. maddesi gereğince indirim yapılmak suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanıklar ... ve ... ... ile temyize gelmeyen sanık ..."in suça konu eylemlerinin suç işlemek amacıyla kurulan örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi sebebiyle TCK"nın 91/4. maddesi yerine, TCK"nın 91/1-3. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine hükmedilmesi, bu hususta aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir" biçiminde düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında ise; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
TCK’nun 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.
Bu açıklamalara göre, aynı nev’iden fikri içtimanın şartlarını;
1-Fiilin hukuki anlamda tek olması,
2-Tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması,
3-Suç mağdurlarının farklı olması,
4-İşlenen suçun 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması,
5-Suç tipinde özel olarak aynı nev’iden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi,
Şeklinde belirlemek mümkündür.
Bu aşamada, 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “tek bir fiil” ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu halde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında; yukarıda izah edilen, sanıkların böbrek hastası ... ve ... ... organ nakli konusunda aracılık etme eylemlerinde, başka organ alıcı ve vericilerinin bir araya gelmelerine aracılık yaparak organ ticareti eylemlerine iştirak etmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanıkların mahkumiyetlerine esas alınan eylemlerin farklı tarihlerde işlenmesi, eylemin tarafları olan organ alıcı ve vericilerinin farklı kişiler olmaları, her bir eylemin ayrı suç işleme kastı ile işlenmeleri karşısında, sanıklar hakkında kabule esas alınan her eylemin ayrı suçu oluşturduğu kabulüyle suç sayısı kadar TCK"nın 91/1. maddesi gereğince cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, eylemlerin tek bir suç kabul edilerek TCK"nın 91/1. maddesi uyarınca tayin edilen cezada TCK"nın 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmak suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Anayasa Mahkemesinin, TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete"de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafilerinin, cezanın üst sınırdan tayin edildiğine, TCK 35 maddesi uygulanırken eksik indirim yapıldığına,TCK 36 .maddenin dikkate alınmadan hüküm kurulduğunda, beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile hükümlerin isteme uygun olarak ayrı ayrı ONANMASINA, 28.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.