....
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili.... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında 31.07.2013 tarihli ve....Adresinde.... Projesi"nin İç Mimari Mekanik, Elektrik İşlerinin Uygulaması konulu sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin 24. maddesinde; “İş programında belirtilen iş ve imalâtlar kısmen bile gecikmeye uğradığında bunlardaki gecikme dikkate alınarak işin süresinin bitiminden itibaren geç kalınan her takvim günü için yükleniciye 30.000,00 TL gecikme cezası kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bu maddede kabul edilen cezai şart 818 sayılı BK"nın 158/II. maddesi ile 6098 sayılı TBK"nın 179/II. maddelerinde düzenlenen ifaya ekli cezai şarttır. İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için işin teslimi sırasında cezai şart alacağının saklı tutulmuş olması zorunludur. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Somut olayda; davalı iş sahibi, 31.12.2013 tanzim tarihli kesin hakedişi sözleşmenin 24. maddesindeki haklarını saklı tutarak imzalamıştır. Bu durumda iş sahibinin işi, cezai şart ile ilgili itirazî kayıtla teslim aldığının kabulü gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; mahkemece gerekçeli kararda, sözleşmede cezai şart tazminatının hakedişten ödeneceği taraflarca benimsendiği halde, davalının kendi kusurundan doğan gecikme ve buna karşın 30.12.2013 tarihli olarak tanzim edilen ceza faturasına rağmen, 31.12.2013 tarihinde kesin hakediş ve buna ilişkin olarak cezai şart miktarının sonradan tayin edileceği yönünde bir kayıda yer verilmeyip, sözleşmedeki hükmünde aksine cezai şart miktarının taraflarca (sıfır) kabul edilmesi, aynı tarihli faturanın da davalı tarafça itiraza yer verilmeksizin teslim alınması ve
....

işinde gerçekleştirildiği konusunda var olan deliler karşısında davalı savunmasının dinlenebilir olmadığı sonucuna varılması hatalı olmuştur.
Bununla birlikte; davalı aşamalardaki savunmalarında, cezanın işteki gecikmeler nedeni ile tahakkuk ettirildiğini, geçici kabul eksikliklerinin sadece armatürler ile ilgili olmadığını, armatürler dışında diğer eksikliklerin de bulunduğunu, yüklenicinin eksiklikleri kararlaştırılan ve geçici kabul tutanağında verilen süreden sonra giderdiğini, iş kazasının meydana geldiğini, davacının tesliminin içeriğine uymayan ve teslimi geciktiren birçok ihlalinin bulunduğunu beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen kök ve ek raporda ise; teknik bilirkişi ile hukukçunun görüşleri arasında farklılık bulunduğu gibi raporlar sadece aydınlatma ile ilgili inceleme içermekte olup davalının savunmasındaki diğer gecikme sebeplerinin incelenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda raporların hükme esas kabul edilmesi de mümkün değildir.
Mahkemece yapılacak iş; HMK"nın 281/3. maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan dosyadaki mevcut deliller, davalının rapor ve ek rapora itiraz dilekçelerinde ileri sürdüğü hususlar ve davacının iddiasına göre davalı iş sahibinin yüklenicinin gecikmesi nedeni ile kararlaştırılan ifaya ekli cezayı istemekte haklı olup olmadığının tespiti, sözleşmede kararlaştırılan cezaya .... ekleneceğine dair hüküm bulunmadığından bulunacak miktara .... katılmaksızın istemekte haklı olduğu ve buna göre davacının yapılan ceza kesintisi nedeni ile isteyebileceği alacak miktarı ile işlemiş faizin talep edilebilmesi için 6098 sayılı TBK"nın 117. maddesi uyarınca alacağın muaccel olması yeterli olmayıp alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmüş ya da kararlaştırılan kesin vadede borcun ödenmemiş olması gerektiğinden dosya kapsamında temerrüt durumuna göre değerlendirme yapılarak davalı temerrüte düştü ise işlemiş faiz de hesaplanarak dava konusu alacak konusunda denetime elverişli rapor alınıp davanın sonuçlandırılması ve alacağın varlığı ve miktarı ile cezai şartın istenebilir olup olmadığı yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporlarından saptanmış olacağından koşulları oluşmayan icra inkar tazminatının reddinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile davanın kabulüne dair verilen karar usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.


....