Yargıtay Dairesi : 23. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 27.09.2011
Sayısı : 155-273

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ..."ın 5237 sayılı TCK’nun 158/1-f-son, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 240 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.09.2011 gün ve 155-273 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 23. Ceza Dairesince 05.10.2015 gün ve 2927-4655 sayı ile;
“Eskişehir ilinde oto alım satım işi yapan şikayetçi ..."nın www......com isimli internet adresinde satılık ilanı verilen ..... marka aracı satın almak istediği ve ilanda ismi gözüken.... isimli şahıs zannıyla 0 542 665 55 73 nolu hattı aradığı, burada görüştüğü şahısla araç satışı konusunda anlaştıkları, bu şahsın belirttiği banka hesabına toplam 150 TL kapora yatırdığı, daha sonra aracı almak için Isparta"ya geldiğinde muhatap olduğu şahısla görüşemediği, yapılan araştırmada banka hesabının temyiz dışı sanık ... isimli şahsa ait olduğu, bu şahsın banka kartını kullanması için diğer temyiz dışı sanık ..."e verdiği, ..."ün suça konu kartı kullanması için sanık ..."a verdiğini beyan ettiği, bu şekilde sanık ..."ın internette sahte ilan vererek şikayetçi Nezir"den 150 TL haksız menfaat edinmek suretiyle üzerine atılı suçu işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda; sanık savunmaları, şikayetçi anlatımları, bankadan gelen yazı cevapları ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin TCK"nun 158/1-g maddesinde düzenlenen basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçu olmasına rağmen, suçun niteliğinde yanılgıya düşülerek sanığa fazla ceza tayin edilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.10.2015 gün ve 385310 sayı ile;
“...Sanığın bilişim sistemini araç olarak kullanmak suretiyle suçu işlediği anlaşılmakla, eylemin TCK"nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde düzenlenmiş olan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu ve yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 23. Ceza Dairesince 02.11.2015 gün ve 19769-5869 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanığın,.... ismiyle "www......com" adlı internet sitesinde 1997 model .... marka aracın satışı için ilan verdiği, Eskişehir ilinde yaşayan mağdurun internetteki satış ilanını görüp sanığı ilanda belirtilen telefon numarasından aradığı, sanıkla yaptıkları telefon görüşmeleri sonucu aracı 10.000 Lira bedelle satın alma konusunda anlaştıkları, sanığın, hakkında verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen diğer sanık ..."ın banka hesap numarasını vererek bu hesaba kapora olarak 500 Lira yatırmasını istediği, mağdurun 12.05.2009 tarihinde belirtilen banka hesabına 150 Lira yatırdığı ve aracı satın almak için Isparta"ya giderek sanığı telefonla aradığı, sanığın önce geleceğini söylerek mağduru oyaladığı, daha sonra telefonunu kapattığı, sanığın mağdurun yatırdığı parayı 15.05.2009 tarihinde banka hesabından çektiği, ilanda belirtilen aracın ... isimli şahsa ait olduğu,
Sanık hakkında benzer eylemlerden dolayı bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan açılmış kamu davalarının bulunduğu,
Mağdur ..."nın; www......com. isimli internet sitesinde.... ismiyle verilen araba satış ilanını gördüğünü, ilanda belirtilen telefon numarasını aradığını, karşı taraftaki şahısla 10.000 Lira bedelle aracın satımı konusunda anlaştıklarını, şahsın kapora istemesi üzerine belirttiği banka hesap numarasına 150 Lira yatırdığını, Isparta"ya aracı almak için gittiğinde telefonla aradığı şahsın önce “geliyorum” diyerek kendisini oyaladığını, daha sonra telefonunu kapatması nedeniyle şahsa ulaşamadığını ve dolandırıldığını anladığını söylediği,
Satış ilanına konu aracın sahibi ...; ilanda resmi bulunan aracın kendisine ait olduğunu ancak aracını satışa çıkarmadığını, ilandaki bilgilerin aksine aracında LPG, hava yastığı, klima ve alarm sisteminin mevcut olmadığını ve sanığı tanımadığını ifade ettiği,
Hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen ..."ın; mağdurun para yatırdığı banka hesabının kendisine ait olduğunu, arkadaşı ..."ün kendisine para havale edileceğini söyleyerek bankamatik kartını kullanmak istemesi üzerine kartını iade etmesi şartıyla Mehmet"e verdiğini, ancak daha sonra kartı getirmemesi üzerine iptal ettirdiğini belirttiği,
Hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen ..."ün; sanık ..."nın kendisine 500 Lira borcu olduğunu, sanıktan bu parayı istediğini, sanığın bir yerden havale yapılacağını ancak bunun için bir banka hesap numarası ve bankamatik kartı gerektiğini söylediğini, kendisinin bankamatik kartı olmadığından arkadaşı ..."ın kartını alarak sanığa verdiğini, ancak sanığın kartı geri getirmediğini, araba alım satım işinden haberinin olmadığını beyan ettiği,
Sanık ..."ın; suçlamayı kabul etmediğini, mağduru ve diğer sanıklar Mehmet ile Ali"yi tanımadığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle "dolandırıcılık" suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK"nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesi; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş, suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hallerine ise 158. maddede yer verilmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgili dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerinden olan "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" ve "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" suçlarının üzerinde durulması gerekmektedir.
Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu TCK’nun 158/1-f maddesinde; “(1) Dolandırıcılık suçunun;….f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,…İşlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır” açıklamalarına yer verilmiş olup, bu bentte bilişim sistemleri ile banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık olmak üzere birden fazla nitelikli hal kabul edilmiştir.
Türk Dil Kurumu"nun Büyük Türkçe Sözlüğü"nde, “elektronik beyin” veya “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem” olarak adlandırılan bilgisayar; "çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin” anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de; “insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi” olarak tanımlanmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bilişim suçları; “Bilişim alanında suçlar” bölümünde düzenlenmekle beraber ayrıca, çeşitli bölümlerde de bilişim sistemleriyle işlenmesi mümkün olan suç tiplerine yer verilmistir. "Bilişim alanında suçlar" bölümünde yer alan 243. maddesinde bilişim sistemine girme, 244. maddesinde sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 245. maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmiştir. Bunun yanında, "Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar" bölümünde yer alan 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verilerin yok edilmemesi suçları bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, 132. maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, 124. maddesinde haberleşmenin engellenmesi, 125/2. maddesinde hakaret, 142/2. maddesinin (e) bendinde hırsızlık, 158/1. maddesinin (f) bendinde dolandırıcılık, 226. maddesinde müstehcenlik, 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suç tiplerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmeleri mümkün kabul edilmiştir.
Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişiye ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması sözkonusu olacaktır.
Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçu ise TCK"nun 158/1-g maddesinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,... İşlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi bu suç açısından bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.
"Basın ve yayın yolu ile" kavramı 5237 sayılı TCK"nun 6. maddesinde;
“(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
…g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
… Anlaşılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Madde gerekçesinde de; “ "Basın ve yayın yolu ile" deyimine ilişkin tanım, sadece kitle iletişim araçlarını kapsayacak biçimde değiştirilmiştir. Tasarıdaki bireysel iletişimi de içine alacak şekilde ifade edilmiş olan tanımın oluşturduğu sakıncanın giderilmesi için, tanımda değişiklik yapılarak "kitle iletişim araçları" ifadesine vurgu yapılmıştır" açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK"nun 6/1-g maddesindeki tanıma göre "basın ve yayın yolu ile" deyimi; yazılı, görsel, işitsel ve elektronik her türlü kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları içermekte olup, bireysel iletişim araçları bu kapsam dışında bırakılmıştır. Kitle iletişim araçları, kitlesel boyutta ileti dağıtabilen araçlar olup radyo, televizyon, gazete ve internet gibi araçlar en yaygın biçimde kullanılan kitle iletişim araçları arasında yer almaktadır.
Basın ve yayın araçlarının aynı anda bir çok kişiye ulaşması, toplumu yönlendirme ve bireyler arası etkileşimdeki önemli rolü göz önüne alındığında, suçun icrasını kolaylaştırdığı ve eylemin aldatacılık vasfını arttırdığı gözetilerek, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, basın ve yayın araçlarının kullanılmış olması yeterli değildir. Basın ve yayın araçlarının kullanılmasının suçun işlenmesini kolaylaştırması, hileli hareketlerin gerçekleştirilmesi ve mağdurun aldatılmasında etkili olması gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinde basın ve yayın araçlarının kim tarafından kullanıldığı önemli değildir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İsmail Doğan ismiyle "www......com" adlı internet sitesinde kendisine ait olmayan aracın özelliklerini de farklı göstererek araç satışı için ilan veren sanığın, bu ilanı görüp kendisini telefonla arayan mağdurdan kapora adı altında 150 Lira alması şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın hem bilişim sistemini araç olarak kullanmak hem de basın ve yayın aracının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle suçu işlediği anlaşıldığından, sanığın bu eylemi ile TCK"nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" ve aynı fıkranın (g) bendinde düzenlenen "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" olmak üzere dolandırıcılık suçunun iki farklı nitelikli halini ihlal ettiği, bu durumda suçun daha ağır cezayı içeren nitelikli hali olan "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçundan hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu nedenle, sanığın bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünde bir isabetsizlik bulunmamakta olup, Özel Daire bozma kararı yerinde değildir.
Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme hükmünün, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile TCK"nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek, sanık hakkında değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun 1412 sayılı CMUK"nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün hak yoksunluğuna ilişkin bendi çıkarılıp; "kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK"nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresi yazılmak suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri ... ve ...;
"Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasındaki uyuşmazlığın konusu özetle; www......com gibi bir internet sitesinde sanık tarafından verilen bir satış ilanını gören mağdurun, sanıkla yüz yüze veya telefonla görüşerek yapılan pazarlık sonucu kapora olarak bir miktar parayı sanığın banka hesabına göndermesinden ibaret olayda, sanığın eyleminin TCK 158/1-f maddesinde düzenlenen bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suçunu mu; yoksa aynı maddenin "g" fıkrasında düzenlenen basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanma suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Temyiz incelemesini yapan Dairemiz, sanığa yüklenen eylemi basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık olarak vasıflandırıp, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu olduğunu kabul eden ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne ilişkin Ceza Genel Kurulunun kararına, aşağıda izah edilecek nedenlerle katılmamız mümkün değildir.
1- Ceza Genel Kurulunca gündeme eklenmiş olan 11.06.2013 gün ve 239/289 sayılı Genel Kurul Kararı emsal karar niteliğinde değildir. Çünkü;
a) Bu kararda "kolaylık" ve "araç olarak kullanma" kavramları birbiriyle karıştırılmıştır. TCK"nın 158/1-f maddesi "bilişim sisteminin araç olarak kullanılması" kavramına yer verdiği halde emsal karar olarak gündeme eklenen genel kurul kararında "bilişim sisteminin sağladığı kolaylık"tan bahsedilmektedir. Oysa sağladığı kolaylıktan yararlanma TCK"nın 158/1-g maddesine ait bir kavramdır. Araç olarak kullanma kavramına özel anlamlar yükleyen çok sayıda Yargıtay içtihadı bulunduğundan, her iki kavram arasında anlam farkı bulunmaktadır. "Bilişim sisteminin araç olarak kullanılması" kavramını açıklamaktan uzak olan bu kararın, somut olayın çözümünde emsal kabul edilmesi, tartışmaları sonlandırmayacağı gibi daha da tartışılır hale getirecektir.
b) Emsal karar olarak gündeme ekli kararda Dairemizin görüşü tartışma konusu bile yapılmamıştır.
Söz konusu karar incelendiğinde; Ceza Genel Kurulu tarafından uyuşmazlığın, TCK"nın 158/1/f maddesinde tanımlanan bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu mu; yoksa TCK"nın 157. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu mu oluşturacağı tartışılmış olmasına karşın, aynı kanunun 158/1-g maddesinde yer alan basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylık konusu tartışma dışında bırakıldığı gibi, karar gerekçesinde dahi değinilmemiştir. TCK"nın 157. maddesi ile 158/1-f maddesi arasındaki tartışmanın, 158/1-g maddesiyle ilgili bir uyuşmazlıkta emsal gösterilerek çözüme esas alınması genel kurulun hatalı karar vermesine neden olmuştur.
2- Kitle iletişimi için kurulan internet siteleri TCK"nın 6. maddesine göre basın ve yayın aracıdır.
5237 sayılı TCK"nın 6/5-g maddesinde "Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar"ın anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere elektronik kitle iletişim araçları da basın ve yayın olarak tanımlanmıştır.
Öğretide ise; kitle iletişim araçları, "kitlesel bir boyutta ileti dağıtabilen araçlar" olarak kabul edilmiş, bu çerçevede internet, gazete, televizyon, radyo iletişim araçlarına örnek gösterilmiştir. (Doç.Dr. Ceyda Ilgaz Büyükbakkal, İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi Kitle İletişim Araçları ve Toplumsal Yaşam isimli makale).
Dünyada olduğu üzere ülkemizde de, basılı kağıt ortamının yanında internet gazeteciliği de yaygın olarak kullanılmaktadır. "İnternet medyası" kavramı ile tanışalı uzun zaman olmuştur. Yazılı basın organlarının bir çoğunun aynı zamanda internet üzerinden de gazetecilik faaliyeti sürdürdüğü bilinmektedir.
Peki internet medyası basın ve yayın aracı sayılır mı? Bu sorunun cevabını TCK"nın 6. maddesi vermektedir. TCK"nın 6/5-g maddesinde yer alan "Basın ve yayın yolu deyiminden her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçlarıyla yapılan yayınlar anlaşılır." şeklindeki düzenleme karşısında halk arasında internet medyası olarak tanımlanan internet sitelerinin basın ve yayın aracı olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Hatta yasadaki düzenlemeye göre, sadece internet medyası değil; kitlesel iletişimde bulunulan elektronik, görsel ve işitsel her türlü internet sitesi basın ve yayın aracı olarak kabul edilmektedir.
Nitekim, Yargıtay 14. Ceza Dairesi ile 18. Ceza Dairesi ilamlarında müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin internetten kitlelere (çoğul kişilere) ulaşımının sağlanması amacıyla paylaşılmasında, TCK 226. maddede düzenlenen müstehcenlik suçunun (14. CD."nin 14.12.2012 gün 2011/5081 E. 2012/13057 K. sayılı ilamı ve 18. CD"nin 01.10.2015 gün 2015/24205 E. 6363 K. sayılı ilamı), 12. Ceza Dairesi de sanığın, mağdura ait resimleri facebooktan yayınlanmasında TCK"nun 134. maddesinde düzenlenmiş olan özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunun (31.03.2014 gün 2013/15248 E. 2014/7892 K. sayılı ilam) basın ve yayın yolu ile işlendiğini kabul ederek TCK"nın 6/1-g maddesine atıfta bulunmuşlardır.
Gerek doktrin, gerekse Yargıtay uygulamalarında çoğul kişilere ulaşımda kullanılan internetin basın ve yayın aracı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Çoğu kez aynı haberler, hem basılı hem de internet üzerinden elektronik kitle iletişim araçlarıyla duyurulmaktadır. Bu bağlamda bir gazetede yer alan ilanın, o gazetenin internet ortamında yayın yapan sitesinde de yer aldığı görülmektedir. Mağdurun hangi ilana bakarak fail ile irtibata geçtiğinin bir önemi bulunmamaktadır.
Daha somut bir örnek verecek olursak; ulusal düzeyde dağıtımı yapılan bir gazeteyi internetten okuyan mağdur ile kağıt baskısından okuyan başka bir mağduru aynı ilan ile dolandıran fail, mağdurların davranışına göre farklı suçlar mı işlemiş olacaktır? Dolandırıcılık suçunun mağdurunun, gazetedeki ilana bakması ile internet ortamındaki ilana bakması arasında hiç bir fark yoktur. Her ikisinde de mağdur, fail ile bizzat irtibata geçtiği için dolandırıcılık eylemine maruz kalmaktadır.
Olayı fail açısından irdeleyecek olursak; failin gazete yetkilisine başvurması sonucu ilanın yazılması ile bizzat kendisi tarafından yazılmış olması arasında ne fark vardır. Üstelik failin bir siteye ilan yazması sırasında otomatik olarak işleme tabi tutulan bir veri de bulunmadığından bilişim sisteminin kullanılmasından söz edilemez.
Bir ilanın aynı gazetenin dijital ve fiziksel sayfalarında yayınlanması arasında fark olmayacaksa herhangi bir internet sitesinde yayınlanması arasında neden fark olsun?
Sonuç olarak, kitle iletişim aracı olması münasebetiyle TCK"nın 6. maddesinde basın ve yayın aracı olarak adlandırılan internet sitelerinde dolandırıcıların verdikleri ilanlar, mağdurlara ulaşmalarını sağlayarak suç işlemelerini kolaylaştırdığından, bu şekilde işlenen dolandırıcılık suçları, basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmiş olmaktadır. Zaten 158/1-g maddesi suçun oluşumu için kolaylıktan yararlanmayı yeterli gördüğünden, araç olarak kullanma tabirine yer vermemiştir.
3- Bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için gerekli koşullar gerçekleşmemiştir.
Bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için;
a) Sanık bilişim sisteminin birden fazla bileşenini kullanmalıdır.
Bilişim alanında suçları düzenleyen TCK"nın 243. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminden maksadın, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemler olduğu belirtilmiştir.
Avrupa Konseyi Siber Suçluluk Sözleşmesinin "Tanımlar" başlıklı 1. maddesine göre bilişim sistemi; bir veya birçok unsuru, bir programın işleyişi aracığıyla verilerin otomatik olarak işleme tâbi tutulmasını sağlayan, birbirine bağlanmış veya benzeşen tek veya toplu tertibattır.
Öğretide ise bilişim sistemi hakkında şunlar söylenmektedir:
Bilişim sistemi denince akla önce bilgisayar ve internet gelmekte ise de, bilişim sisteminin kapsamı çok geniş olup, bilginin toplanmasında, işlenmesinde, depolanmasında, ağlar aracılığıyla bir yerden bir yere iletilip kullanıcıların hizmetine sunulmasında kullanılan iletişim ve bilgisayarlar dâhil bütün teknolojileri kapsar.
O halde bilişim sistemi öncelikle bilişim teknolojisini kapsamalıdır.
Peki bilişim teknolojisi nedir? Bilişim teknolojisi, iletişim ve bilgisayar sistemleriyle bağlanabilen bilgi hizmetlerinin tamamı için kullanılan bir kavramdır. Yani bu kavram sadece bilgisayar donanım ve yazılımlarıyla veya internet ile sınırlı tutulmamalıdır.
Bilişim teknolojisi, yazılım, donanım, hizmetler ve ekipmanlar gibi 4 temel kategoriden oluşur.
Öğretide yer alan bu bilgilere göre bilişim sistemi şöyle tanımlanabilir: Yazılım, donanım, hizmetler ve ekipmanlardan oluşan teknolojiyi içinde barındıran sisteme bilişim sistemi denir.
Bu tanıma göre bilişim sistemi, alet veya cihazdan ibaret olmayıp birden fazla bileşenden oluşur.
Dikkat edilirse hem TCK"nın 243. maddesinin gerekçesinde hem de Avrupa Konseyi Siber Suçluluk Sözleşmesinde yer alan tanımlarda; bir alet, makine veya teçhizattan söz edilmeyip, sistem ve tertibat kavramlarına yer verilmektedir.
Bu nedenle bilişim sisteminin kullanılması, bilişim sistemine dahil olan bileşenlerin bir kaçının kullanılmasından yahut bilişim teknolojisini barındıran bir aletin kullanılmasından ibaret olmayıp, sistemi oluşturan temel bileşenlerin kullanılmasıyla oluşur.
Çünkü bir hizmet sektörü veya herhangi bir aletin kendisi bilişim sistemi olmadığı halde, içerisinde sistemi oluşturan temel bileşenlerden bulunabilir. Bu anlamda bir bilgisayarın kendisine bilişim sistemi denmez. Ama içerisinde bilişim teknolojisi barındırır. Keza bir haberleşme cihazı olan telefon kendisi bir bilişim sistemi değildir ama; içlerinde komplike bilişim sistemleri barındıran uydular, santraller, baz istasyonları gibi birçok bileşenle birlikte hizmet verir. Bu nedenle içerisinde bilgisayar veya bilişim teknolojisi bulunan akıllı cep telefonlarının haberleşmede kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçlarında, bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz.
İnternete gelince; internetin çalışma sistemine baktığımızda bilgisayarlarda olduğu gibi bilişim sistemiyle çalışan bir hizmet sektörü olduğu görülür. Aynen bilişim teknolojisine sahip bir makine gibi... İnternet aynı zamanda bilişim sisteminin temel bileşenlerinden sadece birisi olduğundan, bilgilerin bir yerden bir yere naklini sağlamaktadır. Bu nedenle tek başına internetin kullanılması ile örneğin, internetten haber okunması, bir yazı yazılması ile bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz. Yine bilgisayar ve ağlar vasıtasıyla bir yazıcıdan çıktı alınması veya faks gönderilmesinden ibaret eylemler bilişim sisteminin araç olarak kullanılması değildir. Ancak bilişim sisteminin sağladığı kolaylıktan yararlanılmış olur. Bu nedenle TCK"nın 158/1-f maddesi uygulanmaz.
b) Mağdur bilişim sistemine güvenerek tasarrufta bulunmalıdır.
TCK"nın158/1-f maddesinin düzenlemesinin amacı bilişim sistemine olan güvenin ihlal edilmiş olmasıdır. Kişilerin bilişim sistemine olan güvenleri, onların bu sistemi kötüye kullananlar tarafından aldatılmalarını da kolaylaştırdığından yasa koyucu bu şekilde işlenen suçlara daha fazla ceza öngörmüştür. Bu nedenle zikredilen suçun işlenmesi, mağdurun dolandırılmasının bilişim sistemine olan güveninden kaynaklanmış olup olmadığı ile doğru orantılıdır. Yani mağdur bilişim sistemine olan güveninden dolayı, bu güveni kullanılarak aldatılmış olursa eylem TCK"nın 158/1-f maddesine uygun olur. Örneğin; internette alışveriş sitelerinden doğrudan yapılan alışverişler bilişim sistemine olan güvenden kaynaklanır. Yine sahte sitelerle dolandırılan mağdurlar bilişim sistemine güven duydukları için dolandırılmış olurlar. Ancak uyuşmazlığa konu somut olaydaki gibi, internet sitelerine ilan verdikten sonra sanıkların sistemle ilişkileri kesilir. Bırakmış oldukları ilan sadece mağdurların, faillerin telefonuna ulaşmalarını sağlar. Bu aşamadan sonra mağdurlarla görüşen failler, onları ikna ederek dolandırmış olurlar. Bu örnekte mağdurlar önceki örneklerden farklı olarak bilişim sistemine güvendikleri için değil, bizzat görüştükleri faillere inandıkları için dolandırılmış olurlar.
c) Sanık mağdurla karşı karşıya gelmemelidir.
Bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçlarının en belirgin özelliği, online alışveriş sitelerinden yapılan alışverişlerde olduğu gibi failin mağdur ile hiç bir şekilde doğrudan muhatap olmaması, sistemi kendisine perde etmiş olmasıdır. Bunun tek istisnası, başkasının sosyal paylaşım sitesi şifrelerini ele geçiren failin, mağdurla yazılı veya sesli olarak irtibata geçmesidir. Fakat bu halde dahi fail, bilişim sisteminin arkasına saklanarak başkasının kimliği ile görüşme yapmaktadır.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda;
Sanık, internet sayfasına yazı yazmakla bilişim sisteminin unsurlarından sadece birisini kullanmıştır. Bu işlem sırasında otomatik işleme tabi tutulan bir veri bulunmadığından bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz.
Bilişim sistemi kullanılmış olsa bile sanık, ilandan sonra kendisini arayan mağdurla görüşüp pazarlık yapmış, hileli hareket; yani fiil haricen tamamlanmıştır. Fail menfaati de banka vasıtasıyla edinmiştir. İnternet sayfasına ilan vermek tek başına suç oluşturan bir eylem olmayıp, hazırlık hareketi niteliğindedir. Hazırlık hareketini kanun cezalandırmadığından suç vasfı buna göre belirlenemez.
Mağdur bilişim sistemine duyduğu güven gereği değil, sanıkla görüşmesi sonucu, sanığa duyduğu güven sonucu sanığın menfaat edinmesi için tasarrufta bulunmuştur.
İnternet TCK 6. maddeye göre basın ve yayın sayılır. Bu husus bir çok Ceza Dairesinin içtihadıyla sabittir. Sanık internetin sağladığı kolaylıktan yararlanmıştır.
Sonuç olarak; sanığın eyleminin, bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle değil; TCK"nın 6. maddesine göre elektronik kitle iletişim aracı olan internetin sağladığı kolaylıktan yararlanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturacağı" görüşüyle,
Onsekiz Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 23. Ceza Dairesinin 05.10.2015 gün ve 2927-4655 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.09.2011 gün ve 155-273 sayılı mahkûmiyet kararının, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 karar sayılı kararı ile TCK"nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün hak yoksunluğuna ilişkin bendi çıkarılıp; "kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK"nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresi yazılmak suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.02.2016 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 08.03.2016 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.