Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza

Hırsızlık suçundan sanık ...’nun 5237 sayılı TCK’nun 142/2-h, 143, 168/1, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez olmak üzere 5 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, sanık ...’in aynı kanunun 142/2-h, 143, 31/3, 168/1 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez olmak üzere 3 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, Karasu Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2014 gün ve 769-691 sayılı hükmün sanık ... ve müdafii ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 10.03.2015 gün ve 121-4971 sayı ile;
“...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
1- Katılanlar tarafından ortak biçimde, kapalı depo ve motosiklet garajı olarak kullanılan, tek bölmeden oluşan katılanların ikametinin eklentisi konumundaki yerden, depo kapısının açık unutulmasından da faydalanılarak katılan ..."a ait .... plaka sayılı ve katılan ..."na ait 5... plaka sayılı motosikletleri çalan sanık ve suça sürüklenen çocuğun aynı yer ve bölme içerisinden gerçekleştirdikleri hırsızlık suçu yönünden, suçun ayrı mağdurlara yönelik kast ve irade ile işlendiğine yönelik kanıt bulunmaması, ortak kullanılan tek bölmeden oluşan aynı depo içerisinden gerçekleştirilen hırsızlık suçunun mağdurlarının iki ayrı kişi olduğunun bilinmemesi halinde ise tek suç kabulü gerektiği gözetilmeden, sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ..."in tek hırsızlık suçundan cezalandırılması yerine, mağdur sayısınca iki kez mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
2- Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken soruşturma aşamasında gerçekleşen etkin pişmanlık nedeniyle 5237 sayılı TCK"nun 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılırken, anılan maddenin 2. fıkrası da gözetilerek indirim oranının ½"den fazla olması gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Karasu Asliye Ceza Mahkemesi ise 08.07.2015 gün ve 601-918 sayı ile;
“...5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, ancak sanığın dış dünyaya yansıyan davranışlarına bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenebilir, sanığın ne düşündüğü, amacının ne olduğu ancak bu şekilde tespit edilebilir.
Buna göre; sanık ..."in bozma öncesi yargılamada arkadaşına ait motosikleti kullanmak amacıyla alıp iade edeceğini savunmasına (dikkat edilirse sanık "arkadaşımın motosikletlerini alıp iade edecektim" dememiştir),..."nin de savunmasında ... ile birlikte ..."in arkadaşının motosikletini almaya gittiklerini, hırsızlık yapıldığından haberinin olmadığını söylemesine göre bir an için sanıkların savunmalarının doğru ve maddi gerçeği yansıttığı kabul edildiği takdirde olay günü sanık ve suça sürüklenen çocuğun kapalı depo ve motosiklet garajı olarak kullanılan bölmeye sadece katılan ..."e ait motosikleti almak için girdikleri anlaşılmaktadır. Bu durumda sanık ..."in, motosikletini habersiz alacak kadar samimi olduğunu iddia ettiği katılan ..."in motosikletinin... plakalı olduğunu veya plakasını bilmese bile en azından renk ve modelinden hangisinin ..."e ait olduğunu bildiği veya tahmin ettiği nazara alındığında olay yerinde bulunan ve katılan ..."e ait ... plaka sayılı motosikletin ..."e ait olmadığını da sanık ... bilmektedir. Kaldı ki sanıklar hayatlarında ilk defa suç işleyen kişiler değillerdir. Adli sicil kaydı ve Uyap sorgularında birçok hırsızlık suçundan yürütülen soruşturmada şüpheli ve kovuşturmada sanık sıfatı ile bulundukları, ceza aldıkları anlaşılmaktadır. Sanıklar saf veya zeka geriliği olan kişiler değildir aksine zeki gençlerdir. Bu itibarla sanıkların ... plakalı motosikletin ..."e ait olduğunu bilmeseler dahi en azından ... dışındaki birisine ait olduğunu apaçık bildikleri ve suçun ayrı mağdurlara (katılanlara) yönelik kast ve irade ile işlendiği anlaşılmaktadır.
Burada dikkat edilmesi ve gözden kaçırılmaması gereken husus sanık ..."in ve dolayısı ile..."nin aldıkları iki motosikletten bir tanesinin ..."e ait olduğunu bilmeleridir. Çünkü savunma ve ikrarları bu yöndedir. Eğer sanıklar ..."i tanımıyor ve motorunu bilmiyor olsalardı bu durumda bozma gerekçesi kabul edilebilir ve tek bir hırsızlık suçundan hüküm kurulması gerektiği kabul edilebilirdi ki bu dahi başlı başına tek hırsızlıktan hüküm kurulması için yeterli olmayacaktı. Çünkü sanıklar zengin bir muhitte villa garajından veya bu nevi zenginlerin ikamet ettiği bir siteden motorları almamışlardır. Köy yolu üzerinde bulunan ve üç ailenin yaşadığı üç katlı mütevazı bir apartmanın kot farkı nedeniyle etrafı kapatılarak garaj ve depo haline getirilmiş bölümünden motosikletleri almaları karşısında birden fazla motosikletin aynı kişiye ait olmadığını veya diğer bir deyişle hırsızlık suçunun mağdurlarının iki ayrı kişi olduğunu bilecek durumda oldukları anlaşılmaktadır.
Bozma sonrası yapılan duruşmada sanık ve suça sürüklenen çocuğun sorgularındaki savunmalarına, hırsızlık yapılan yerin 3 katlı bina olmasına, binada 3 farklı ailenin oturmasına, motosikletlerin plakalarının olay anında üzerlerinde takılı olmasına, garajda iki ayrı plakalı motosikletin bulunmasına göre sanık ve suça sürüklenen çocuğun hırsızlık suçunun mağdurlarının iki ayrı kişi olduğunun bildikleri, hırsızlık suçunun ayrı mağdurlara (katılanlara) yönelik kast ve irade ile işlendiği dosya kapsamına göre aksinin kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmakla önceki hükümde ısrar etmek gerekmiştir.
...Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 ile 31.03.2015 gün ve 653-86 sayılı kararlarında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK"nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen iade ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir.
TCK"nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye; "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ifadesi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonunda anılan maddeyle ilgili yapılan görüşmeler sırasında konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "önemli olan zararın giderilmesi değil mi" şeklindeki sorusuna, kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Prof. İzzet Özgenç; "bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak" şeklinde cevap vermiştir. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)
İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması ya da el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda eşyayı zoraki geri vermesi gibi hallerde, failin gerçek anlamdaki pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK"nun 168. maddesinin uygulanma şartları da oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilmesi olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir. (Ceza Genel Kurulunun 31.03.2015 gün 2014/13-653 Esas 2015/86 Karar sayılı kararından)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; katılan ..."na ait ... plaka sayılı motosikletin tüm aramalara karşın hüküm tarihi itibariyla bulunamadığı, sanık ..."in bu motosikletin nerede olduğuna dair kolluğa bilgi veremediği, Büşra Yılmaz isimli bayanın adını verdiği, ancak bu kişinin Tolunay"ın arkadaşı Büşra Tokkaç olduğu, onun da soruşturma aşamasındaki beyanına göre, motosikletin nerede olduğuna dair bilgisinin bulunmadığı, bu itibarla sanık ..."in motosikletin bulunmasına bir katkısının bulunmadığı, yakalanmalarına rağmen sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ..."nin katılan ..."a ait... plaka sayılı motosikleti sakladıkları yeri kolluğa söylemedikleri, olay yeri inceleme tutanağı ve 01.07.2014 tarihli tutanak içeriğine göre motosikletin ekiplerin yaptığı çalışma sonucunda boş arazide bulunduğunun tespit edildiği, sonuç olarak hüküm verilene kadar sanıkların yaptıkları eylem nedeniyle zerre pişmanlıklarının bulunmadığı kanaatine varıldığı, pişmanlıkları varsa dahi bunun tespitine dair dış dünyaya yansıyan tavır ve davranışlarının olmadığı, iç dünyalarında kalan pişmanlıkların mahkemece bilinmesinin veya tahmin edilmesinin neticeye etkisinin olmadığı, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından TCK"nun 168/1. maddesindeki düzenlemeye göre; suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda nasıl bir uygulama yapılacağının, şeriklerden birinin zararı aynen veya tazmin yoluyla tamamen gidermesi halinde diğer şeriklerin bu indirim hükmünden yararlanıp yararlanamayacağı hususunun açıkça düzenlenmediği dikkate alındığında ve etkin pişmanlık halinin şahsi ceza indirim nedeni olduğuna göre, iştirak halinde işlenen suçlarda fail veya suç ortaklarından birisinin geri verme veya tazminini gerçekleştirmesi halinde diğer ortakların bu maddeden yararlanma olanağı fiilen ortadan kalkacağından ve diğer şeriklerin de aleyhine olacağından buna engel olmak amacıyla pişmanlık gösteren diğer fail veya suç ortakları hakkında da etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması öğretide ileri sürülmüştür. Gerçekten de faillerden birisinin mağdurdan hırsızladıkları telefonu aynen geri vermesi durumunda diğer fail veya suç ortakları için iade edilecek bir mal söz konusu olmayacak, telefonu aynen vermek yerine bedelinin verilmesi durumunda ise bu kez şerik sayısı kadar mağdura ödemede bulunulmuş olacaktır. Aksi halde yani sadece pişmanlık göstererek aynen iadeyi veya tazmini sağlayan failin indirim hükümlerinden yararlanacağının kabul edilmesi halinde diğer faillerin bu hükümden yararlanamaması anlamına gelecektir ki bunun da adalet ve eşitlik ilkesi ile bağdaşamayacağı öğreti tarafından öne sürülmüştür. Eğer hırsızlık konusu eşya aynen iade edilemiyor ve tazmin yolu seçiliyorsa yalnızca kendi payına düşeni değil eşyanın tamamen geri verilmesi veya bedelinin tamamen tazmin edilmesi gerekir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s. 684-685; Hüseyin Eker, Açıklamalı-İçtihatlı Hırsızlık Suçları, 1. Baskı, Hukab Yayınevi, Ankara 2013, s 480)
Suça sürüklenen çocuk Tolunay ve ailesinin katılanlarla iletişime geçerek zararlarını tamamen giderdikleri bu nedenle katılanlardan şikâyetçi olmadıkları ancak suça sürüklenen çocuk ..."nin şahsen pişmanlık göstermediği fakat yakınlarının paylarına düşen zararı giderme hususunda katılan ..."e öneride bulundukları fakat katılan ... ile herhangi bir iletişim kurulmadığı, sanık ..."in ise ne kendisinin ne de yakınlarının katılanların zararının giderilmesi hususunda girişimlerinin bulunmadığı, suçun faili olan sanıkların yakalandıklarında dahi hırsızladıkları... plaka sayılı motosikletin yerini kolluğa söylemedikleri, kolluğun bizatihi kendi çabası ile bu motosikletin bulunabildiği diğer motosikletin ise halen bulunamadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu itibarla katılanların zararını tazmin için gayret gösteren, yakınlarını her iki katılanla görüştürerek zararlarını tamamen gideren ve kendisinden şikâyetçi olunmayan suça sürüklenen çocuğun cezasında yapılacak indirim ile diğer suça sürüklenen çocuk ... ve sanık ..."in cezalarında yapılacak indirimin aynı olmaması gerekmektedir, aksi halde TCK"nun amacına ve TCK"nun 3. maddesindeki eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı bir sonuç oluşacaktır. Tüm faillerin zararın giderimi için çaba gösterip de yalnızca birisinin zararı tazmin etmesi halinde her üçünün de pişmanlığı dikkate alınarak cezalarında indirim yapılması hali ile somut olaydaki gibi pişman olarak katılanların zararını karşılayan Tolunay ile bu yönde çabaları ve dolayısı ile pişmanlıkları bulunmayan... ve ... yönünden aynı oranda indirim yapmak mahkememizce hakkaniyete ve adalet anlayışına uygun bulunmadığından öğretideki görüş gibi her üçünün de cezasında indirim yapılması kabul edilmiş ancak zararı gidermeye ve katılanlarla helalleşmeye yönelik davranış ve çabaları ile TCK"nun 168/1. maddesi de hakime takdir hakkı tanıyan "verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir" şeklindeki ibare karşısında Tolunay"ın cezasında 2/3 oranında, fiili ve sözlü pişmanlığı bulunmayan ... ve..."nin ise cezalarında 1/2 oranında indirim yapılmıştır. Çünkü meclis tutanaklarına göre komisyon çalışmaları sırasında yapılan görüşmelerde kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Prof. İzzet Özgenç; "bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak" şeklindeki cevabına ve Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı ve 31.03.2015 gün ve 653-86 sayılı kararlarında ulaşılan sonuca göre sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında suçtan sonraki tavır ve davranışlarına göre dış dünyaya yansıyan mahkemece tespiti mümkün pişmanlıklarının bulunmaması nedeniyle şartları oluşmadığından zaten TCK"nun 168. maddesi uygulanamayacak iken diğer bir deyişle eğer Tolunay zararı tek başına gidermemiş olsa idi sanıkların pişmanlığı bulunmadığı için haklarında TCK"nun 168. maddesi de uygulanmayacak iken sırf suça sürüklenen çocuk Tolunay ve ailesinin katılanların zararını gidermesi sayesinde -pişmanlıkları bulunmamasına rağmen- bu indirimden faydalandırılmaları ve bir de indirim oranının 1/2 olacak şekilde yüksek oranda belirlenmesi karşısında 5237 sayılı TCK"nun 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılırken, anılan maddenin 2. fıkrasının gözetilmesinin istenilmesinin yukarıda anlatılan somut olaya, TCK"nun amacına ve 3. maddesindeki eşitlik ilkesine ve hakkaniyete uygun olmadığı kanaatine varılarak indirim oranı belirlenirken 168/2. maddesinin kıyas alınmaması gerektiği” gerekçesiyle direnerek önceki hükmünde olduğu gibi sanıkların cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.10.2015 gün ve 301797 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutu ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Aynı depodaki iki ayrı mağdura ait motosikletleri alan sanıkların eylemlerinin tek bir hırsızlık suçunu mu, yoksa mağdur sayısınca iki ayrı hırsızlık suçunu mu oluşturacağı,
2- Sanıklara verilen cezadan 5237 sayılı TCK"nun 168/1. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılırken indirim oranının ½ olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
01.07.2014 günü gece saat 03.00 sıralarında, katılan ... ve mağdur ...’in oturduğu üç katlı apartmanın girişine göre sağında, binaya bitişik vaziyette ancak zemin kattan kaynaklanan kot farkı nedeniyle oluşan boşluğun kapatılması suretiyle oluşturulduğu için daha çok zemin kat dairesinin eklentisi konumunda olan ve yolun 20 metre uzağında bulunan, kilitlenebilir kapısı mevcut deponun önüne gelen sanıklar ...,... ve Tolunay"ın, katılan ... tarafından açık unutulan depoya girerek içeride bulunan katılan ..."e ait... ve mağdur ..."e ait ... plakalı motosikletleri bir şekilde çalıştırarak alıp uzaklaştıkları, katılan ...’e ait motosikleti direksiyon kilidi kırık, ön motor kapağı sökülmüş bir halde ilçedeki Fatih Sultan ... İlkokulunun arkasındaki çalılık alana bıraktıkları, mağdur ...’e ait motosikletin ise bulunamadığı,
Katılan ...’in 400 Lira, mağdur ...’in ise 1.900 Lira olduğunu belirttikleri zararlarının hırsızlık suçuyla ilgili iddianamelerin düzenlenmesinden sonra ancak iddianamelerin kabulü kararlarından önce 14.08.2014 tarihinde sanık Tolunay’ın ailesi tarafından tamamen karşılandığı,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ...; binanın sahibi olduğunu, apartmanda sadece kendi ailesi ile kiracısı katılan ...’in ailesinin kaldığını, depoyu da katılan ... ile kendisinden başka kullananın olmadığını, hem kendisinin hem de katılan ...’in motosikletlerinin çalındığını, hırsızlığı kimin yaptığını görmediğini ancak sanıkların kendilerinin aldıklarını söylediklerini, aradan geçen zaman zarfında motosikletinin bulunamadığını, zararının sanık Tolunay"ın ailesi tarafından karşılandığını, diğer sanıkların ailelerinin ise iletişime geçmediklerini, sanıklardan şikâyetçi olmadığını beyan etmiş,
Katılan ...;... plakalı motosikletinin oturduğu apartmanın garajından çalındığını, daha sonra ön kaportası ve selesi kırık bir şekilde bulunarak kendisine teslim edildiğini, yaklaşık 400 Lira tutarındaki zararının sanık Tolunay’ın ailesi tarafından ödendiğini, bu nedenle Tolunay Koç"tan şikâyetçi olmadığını, diğer sanıklar... ve ..."den şikâyetçi olduğunu belirtmiş,
Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve direnmeye konu olmayan sanık Tolunay Koç aşamalarda özetle; Karasu ilçesine tatil yapmak için geldiğini, diğer sanıklar ile olay günü tanıştığını, gecenin ilerleyen saatlerinde ... ve...’nin motosiklet çalacaklarını söylediklerini, onlarla birlikte bir apartmanın açık olan garajına girdiklerini, garajdaki iki motosikleti çalıştırıp aldıklarını, sanık ..."in kullandığı motosikletin arka kısmına bindiğini, sanık ...’nin kullandığı 81 plakalı motosikletin arızalanması üzerine bir okulun arkasındaki boş arazide bulunan çalılıkların arasına bıraktıklarını, üç kişi olarak diğer motosiklete binip tatil yaptıkları Mutlu Pansiyon"a gittiklerini, sabah kalktıklarında motosikleti yerinde bulamadıklarını söylemiş,
Sanık ... Cumhuriyet savcılığında, sorguda ve 02.09.2014 tarihli duruşmada özetle; olay gecesi saat 01.30 sıralarında ... ve Tolunay’ın yanına geldiğini, sanık ...’in Güven Dekorasyon isimli işyerinde çalışan arkadaşının motosikletini evinin önünden alacağını ve sabah da iade edeceğini söylediğini, zaten daha önce sanık ...’i o motosiklete binerken gördüğünü, sanık ...’in bahsettiği depoya gidip iki adet motosikleti aldıklarını, motosikletleri sanık ...’in çalıştırdığını, hırsızlık yaptıklarının farkında olmadığını, sanık ...’in motosikletleri ödünç aldığını düşündüğünü, suç kastının olmadığını, bozulan motosikleti okulun arkasına taşıdıklarını, diğer motosikletle pansiyona gittiklerini,
15.09.2014 tarihli duruşmada ise; üzerine atılı suçu kabul ettiğini, pişman olduğunu, şeytana uyduğunu, ilk defa böyle bir olaya karıştığını ifade etmiştir.
Sanık ... ise, Cumhuriyet savcılığında suçu inkâr etmiş, sorguda özetle, olay gecesi diğer sanıklar ile birlikte sohbet ederken sanık ...’nin motosiklet çalacağını söylediğini, kendisinin de bu teklifi kabul ettiğini, kapısı açık depoya geldiklerinde motosikletlerden birinin daha önce Güven Dekorasyon isimli işyerinde birlikte çalıştığı katılan ...’e ait olduğunu anladığını, iki motosikleti de aldıklarını, bozulan motosikleti okulun arka tarafına bıraktıklarını, diğeriyle tatil çadırlarının olduğu yere gittiklerini, sabah olduğunda motosikleti bulamadıklarını, yerinden alınmış olduğunu,
02.09.2014 tarihli duruşmada farklı olarak, olay gecesi arkadaşlarına “iş yeri arkadaşım ..."e ait motosikleti alalım, sabah iade ederiz” diyerek motosikletleri aldıklarını, çalma amacının olmadığını, emaneten aldıklarını, 30.09.2014 tarihli duruşmada ise, pişman olduğunu savunmuştur.
Uyuşmazlıkların ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
1- Aynı depodaki iki ayrı mağdura ait motosikletleri alan sanıkların eylemlerinin tek bir hırsızlık suçunu mu, yoksa mağdur sayısınca iki ayrı hırsızlık suçunu mu oluşturacağı;
Uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde dile getirilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK"nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK"nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK"nun 43/1. maddesinin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK"nun 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
TCK"nun 43. maddesinin ikinci fıkrası; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın kanunun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide "seçimlik hareketli suçlar" olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması halinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir.(Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, İzzet Özgenç, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s.169; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.114)
5237 Türk Ceza Kanununda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması halinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür. (TCK 172/2) Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK"nun 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.
Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;
1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,
2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,
3- İşlenen birden fazla suçun "aynı suç" olması,
4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.
Bu dört şartın birlikte gerçekleşmesi durumunda, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları hallerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK"nun 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.
Yapılan bu açıklamalar bağlamında uyuşmazlık konusu olan hırsızlık suçuyla ilgili olarak hukuki anlamda tek bir fiil ile aynı depoda bulunan farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde "aynı neviden farklı içtima" hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı değerlendirilmelidir.
Çalınan eşyalar bir konut içerisinden alınmış ise konuttaki eşyalar üzerinde konutta bulunan bütün kişiler müşterek zilyed konumunda bulunduğu için bir hırsızlık suçunun işlendiği kabul edilmelidir. Başka bir ifadeyle bu gibi durumlarda birden fazla kişinin mağdur edildiği düşüncesinden hareket edilerek mağdur sayısınca suç oluştuğu, dolayısıyla da gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmamalıdır. Nitekim hırsızlık suçlarının temyiz incelemesini yapan Özel Dairelerin uygulamaları ve öğreti görüşleri de bu yöndedir. (2. CD"nin 06.07.2015 gün ve 2143-13984; 6. CD"nin 26.06.2014 gün ve 19651-13246; 13. CD"nin 17.03.2015 gün 8057-4751; 17. CD"nin 26.05.2015 gün 257-2842 sayılı ilamları, İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s.588, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 483)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıkların katılan ...’e ait..., mağdur ...’e ait ... plakalı motosikletleri çaldıkları olayda; hırsızlık yapılan deponun, zemin kattan kaynaklanan kot farkı nedeniyle oluşan boşluğun kapatılması suretiyle oluşturulduğu için apartmanın eklentisinden daha çok zemin kat dairesinin eklentisi konumunda olup tek bölmeden oluşması, motosikletlerin hırsızlanmadan önce depoda birbirinden yaklaşık bir metre mesafede bulunduklarının mağdur ve katılan tarafından belirtilmesi, farklı kişilere ait olduklarının açıkça öngörülebilir olmaması karşısında; sanıkların suça konu motosikletlerin iki ayrı kişiye ait olduğunu bildikleri hususu şüphe boyutunda kaldığından sanıkların eyleminin tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
2- Sanıklara verilen cezadan 5237 sayılı TCK"nun 168/1. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılırken indirim oranının ½ olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığı;
Uyuşmazlığın daha sağlıklı çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.
Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.
Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.
Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
TCK"da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293) bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir. (TCK 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2) Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir. (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 22) Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunundaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;
1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,
2- Suçun tamamlanmış olması,
3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,
4- Failin bu davranışın iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.
Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme", "örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "iftiradan dönme", "gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; "Tätige Reue", "Repentir actif", "Arrepentimiento activo eficaz", "Active Repentance" şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, "bizzat fail tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu" şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.
Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime "pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "tövbe" kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup, iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki da etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim Türk Ceza Kanununun uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; "Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir" şeklinde açıklamalarda bulunmuştur. (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 697)
Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:
5237 sayılı TCK"nun "Etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;
"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.
2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;
"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK"nun 523. maddesi "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesi ise, tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı üzere; TCK"nun 168. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinden farklı olarak, tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R. Murat Önok, 7. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 638; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Sedat Bakıcı, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 934; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Bilge Yayınevi, Ankara 2007, s. 396; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar-Muzaffer Hatipoğlu, Ankara 2007, c. 2, s.1318)
TCK"nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye, "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ibaresi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Kanun koyucunun da "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem verdiği madde ile ilgili görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 616).
Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK"nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşılık, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.
Diğer taraftan kanunun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; "kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine açıkça rıza göstermemesi durumunda ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.
Öte yandan kanun koyucu etkin pişmanlığa ilişkin olarak özel bir indirim oranı belirlemiş, 168. maddenin birinci fıkrasına giren hallerde diğer bir ifadeyle soruşturma aşamasında etkin pişmanlık gösterilerek zararın giderilmesi durumunda hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçlarında cezanın üçte ikisine kadarının, yağma suçunda yarısına kadarının; zararın kovuşturma aşamasında giderilmesi halinde ise hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçlarında cezanın cezanın yarısına kadarının, yağma suçunda üçte birine kadarının indirileceği kabul edilmiştir.
Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Yargılaması Kanununun tanımlar başlıklı 2. maddesinde; soruşturma aşamasının iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, kovuşturma aşamasının ise iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği belirtilmiş, aynı kanunun 174. maddesinde onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde iddianamenin kabulü ile kamu davasının açılacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Dosya kapsamına göre katılan ...’in 400 Lira, mağdur ...’in ise 1.900 Lira olduğunu belirttikleri zararlarının hırsızlık suçuyla ilgili iddianamelerin düzenlenmesinden sonra ancak iddianamelerin kabulü kararlarından önce 14.08.2014 tarihinde sanık Tolunay’ın ailesi tarafından tamamen karşılandığı, sanık ...’nin 15.09.2014, sanık ...’in ise 30.09.2014 tarihli duruşmalarda pişmanlıklarını gösteren söz ve davranışlarda bulundukları, bu itibarla sanıklar... ve ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekmekte olup mağdur ve katılanın zararı soruşturma aşamasında giderildiğinden ceza adaletinin sağlanması, hak ve nesafet kuralları ve TCK"nun 168. maddesinde belirtilen indirim oranları gözetilerek mahkemece sanıkların cezasının ½ oranından daha fazla olmak koşuluyla indirilmesi gerekirken, ½ oranında indirim yapılması isabetsizdir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, sanıkların eyleminin tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğunun ve etkin pişmanlık nedeniyle cezalarından ½ oranından fazla olacak şekilde indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına, bozma nedenleri ve tutuklulukta geçirdikleri süreye göre de sanıkların tahliyesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Karasu Asliye Ceza Mahkemesinin 08.07.2015 gün ve 601-918 sayılı direnme kararının, sanıkların eyleminin tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğunun ve etkin pişmanlık nedeniyle cezalarından ½ oranından fazla olacak şekilde indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Bozma nedenleri ve tutuklulukta geçirdikleri süreler göz önüne alınarak sanıklar ... ve ..."in hırsızlık suçundan TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü değiller ise derhal salıverilmeleri için Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığına YAZI YAZILMASINA,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.03.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.