Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma - Uyuşturucu madde ticareti yapma - Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2015/1326 Esas 2015/4337 Karar Sayılı İlamı

20. Ceza Dairesi         2015/1326 E.  ,  2015/4337 K.

"İçtihat Metni"

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suçlar : 1.Kullanmak için uyuştucu madde bulundurma
2.Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1.Sanık ... hakkında mahkûmiyet
2.Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında tedavi ve denetimli serbestlik

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
A.Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu nedeniyle verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararına yönelik temyiz talebinin incelenmesinde:
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçundan dolayı, 5237 sayılı TCK"nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin kararlar, sözü edilen fıkraya 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun"un 20. maddesi ile eklenen son cümleye göre, durma kararı niteliğinde olup, itiraz kanun yoluna tabi bulunması nedeniyle, itirazla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE,
B.Sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/610 - 2014/512, 2013/841 - 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır.
Suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanununun 66. maddesine göre de; “Aramaya veya zapta karar verme yetkisi; milli güvenlik, kamu düzeni, suçun işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve ahlakın

korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması veya sebeplerinden biri veya bir kaçına bağlı olarak, askeri mahkemeye aittir. Yukarıda belirtilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde askeri savcılar, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt"a komutanı veya askeri kurum amirleri ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askeri makamlar da arama ve zapt işlemi yapabilirler...”.
Anayasa ve usul kanunlarına göre böyle bir karar alınmadan yapılan arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
10.06.2007 günü saat:21:00 sıralarında sanıklar ... ve ..."ın nizamiye kapısında konuşmalarından nöbetçi uzman çavuşun şüphelenmesi üzerine, 353 sayılı Kanun"un 66. maddesi ve CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ve “yazılı adli arama emri” alınmadan sanık ..."ın üst aramasında, net 2,04 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması nedeniyle suçun unsurları oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, TCK"nın 188/3-4. fıkraları uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,
26/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.