MAHKEMESİ : Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 21/01/2014
NUMARASI : 2013/456-2014/13

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın dava şartı yokluğundan reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-

Davacı vekili, davalı kooperatif ortaklarından M.. A.. 10.08.2009 tarihinde vefat ettiğini, ölüm ile ortaklığın sona erdiğini, muris ödemelerinin iadesi amacıyla davalı hakkında icra takibine başlandığını, ancak davalının icra takibine itiraz etmesi sonucu takibin durduğunu, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takip konusu alacağın %20"sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini dava ve talep etmiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; peşin yatırılması gereken gider avansının dava şartı olduğu, eksik gider avansının yatırılması hususunda davacı vekiline meşruhatlı davetiye çıkarıldığı, tebligatın usulüne uygun yapılmasına rağmen süresi içerisinde eksik gider avansının tamamlanmadığı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nın 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin 1. fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, 2. fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilir ise davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
Anılan Yasa"nın 120. maddesinde ise harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı ve dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya bu eksikliğin tamamlanması için iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir. 30.09.2011 tarihli Resmi Gazete"de yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girdiği belirtilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi"nin 4. maddesi uyarınca, gider avansı; tebligat, bilirkişi ücreti ve diğer iş ve işlemler için dava açılırken alınması gereken bir tutardır. Dava şartı olmayan ve HMK"nın 324. maddesinde düzenlenen, taraflardan birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen ve verilen kesin süre içinde yatırılmak zorunda olunan (delil ikamesi için) avansa ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Görüldüğü üzere her iki avansın niteliği ve yatırılmamaları halinde uygulanacak hükümler farklıdır.
Somut olayda, dava 16.12.2003 tarihinde açılmış olup, mahkemece 26.12.2013 tarihli tensip ara kararı uyarınca, davacı vekiline kalemleri ve miktarları belirtilerek ek gider avansını yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş, buna ilişkin meşruhatlı davetiye 06.01.2014 tarihinde usulüne uygun olarak davacı vekiline tebliğ edilmiş ve iki haftalık kesin süre verilmiş, buna ilişkin meşruhatlı davetiye 06.01.2014 tarihinde usulüne uygun olarak davacı vekiline tebliğ edilmiş ve verilen iki haftalık kesin süre içerisinde 17.01.2014 tarihinde davacı taraf eksik gider avansını PTT Ankara Adliyesi Şubesi kanalı ile havale etmiş, para kesin süreden sonra 28.01.2014 tarihinde mahkemeye ulaşmıştır.
Bir işlemin tamamlanması ancak o işlemin yapılacağı merci önünde olur. Oysa, yatırma ihtarı, eksikliğin havale yolu ile giderilmesine yol açar. BK"nın 457. vd. maddeleri uyarınca havale aracısı, havale gönderenin vekili durumunda olduğundan işlem, havalenin alıcıya verildiği anda oluşur. Gerçekleşen bu durum karşısında "yatırılmasına" ibaresini taşıyan muhtıra geçersizdir. (YHGK"nın 22.01.2003 tarih ve 2003/11-10 E., 2003/19, K; Dairemizin 12.02.2013 tarih ve 2012/5011 E., 2013/750 K;15.05.2014 tarih ve 61 E., 3805 K. sayılı ilamları bu yöndedir.) Buna göre, eksik harç ve giderlerin tamamlanması istemiyle düzenlenen muhtırada yapılması gerekli işlemin ne olduğunun açıkça ve ilgili tarafın yanılmasına neden olmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. Dolayısıyla anılan kanun hükmüne uygun bulunmayan muhtıra, gerekleri kanuni süre içinde yerine getirilmiş olmasa dahi, bu muhtıraya dayalı olarak davalının temyizden vazgeçmiş sayıldığının kabulüne imkân bulunmamaktadır.Nitekim, bu hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.06.1968 tarih ve 9-483 E., 476 K.; 01.10.1969 tarih ve 2-417 E., 719 K.; 19.02.1997 tarih ve 1996/2-897 E., 1997/86 K.; 13.04.2005 tarih ve 12-237 E., 248 K.; 30.11.2005 tarih ve 5-634 E., 680 K.; 09.05.2007 tarih ve 12-178 E., 249 K. ve 22.07.2009 tarih ve 18-348 E., 398 K. 19.10.2011 tarih ve 10-608 E., 649 K. sayılı ilamlarında da açıkça vurgulanmış ve doktrinde de aynı görüş benimsenmiştir (B. Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, Cilt 5, Sayfa 4587 vd).
Bu durumda mahkemece, kesin süre verilirken eksik gider avansının "tamamlanması" tabiri yerine, " yatırılması" ibaresi kullanılmış olup, bu usulsüz muhtıraya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.