5. Ceza Dairesi 2013/15881 E. , 2016/3855 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırmak, rüşvet, zimmet, resmi evrakta sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, zimmete neden olmak, gerçeğe aykırı bildirimde bulunma, haksız mal edinme
HÜKÜM : Sanıklar ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırmak ve resmi belgede sahtecilik suçlarından mahkumiyet, diğer eylemler hakkında beraat, düşme ve kamu davalarının reddi
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK"nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve 15/07/2013 havale tarihli dilekçe içeriğine göre vekili tarafından sadece mahkumiyet dışındaki hükümleri temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak CMK"nın 237/2. maddesi uyarınca katılma talebinin ihaleye fesat karıştırma, zimmet, rüşvet, haksız mal edinme ve gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçları yönünden kabulüne, incelemenin sanıklar müdafiilerin mahkumiyet hükümlerine, katılan ... ve ... vekillerinin beraat, düşme ve kamu davalarının reddi hükümlerine, O yer Cumhuriyet Savcısının tüm hükümlere yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
İddianamelerde belirtilen suçların niteliğine göre, Hazinenin bu suçların zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK"nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hükümler kurulması,
Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK"nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;
“İhaleye fesat karıştırma suçunun:
a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü nazara alınıp diğer suçlar ile arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, müşteki-katılan ... vekili, katılan ... vekili, O yer Cumhuriyet Savcısı, sanıklar ..., ..., ...ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
