MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 30.01.2012 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 23.09.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin 5927 ada, 5 parselde hissedar olduğunu, diğer paydaşın davalı ..."a 23.03.2010 tarihinde hissesini sattığını, haber verilmediğini, şufa hakkına dayanarak davalı üzerindeki taşınmaz hissesinin müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili, müvekkilinin taşınmazdaki payını devir etmiş olmasından dolayı aleyhine tapu iptali ve tescil davası açılamayacağını, davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, müvekkilinin taşınmazı kendisinden satın aldığı diğer davalı ..."ın taşınmazı yıllardır, fiilen bölünmüş şekilde ve eylemli olarak kullandığını, satıştan önce kendisine ait bölümde ev yaptırdığını, davacı taraf ile kardeşleri ve murisleri ..."in davalı ..."ın bu kullanımı karşısında sessiz kaldığını, murisi olan ..."in 1978 tescil tarihi itibariyle taşınmazda hissedar olduğunu, davacının murisinin de taşınmazda o tarihten beri tasarruf imkanına sahip olduğunu, bu tasarruf hakkında da hiçbir şekilde diğer davalının müdahalesinin olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, fiili taksim savunmasına itibar edilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olaya gelince, dava konusu taşınmazda davacıların murisi ... ile davalı ..."ın bayii ..."ın paydaşlığının, 2981 sayılı yasa uygulamasıyla oluştuğu, davalı ..."ın taşınmazda imar uygulaması öncesinden beri aynı yeri ev yapmak suretiyle kullandığı ve yine ev olarak bu kısmı davalıya sattığı, ancak davacının taşınmazda kullandığı bir kısım bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Fiili taksim savunmasının kabul edilebilmesi için imar öncesi ve sonrasında fiilen taksime uygun şekilde kullanımın devam etmesi gerekir. Mahkemece yapılan araştırmaların sonucuna göre dava konusu taşınmazda davacı tarafından fiilen kullanılan bir yer olmadığı anlaşılmıştır. Keşif sırasında fiili taksime ilişkin bir bulguya rastlanmadığı fen bilirkişi tarafından belirtildiği gibi tanıklar da dava konusu taşınmazda, davacının kullandığı bir yer olmadığını belirtmişlerdir. Bu durumda fiili taksimin gerçekleştiğinden söz edilemeyeceğinden mahkemece işin esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.05.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.