MAHKEMESİ : MİLAS 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/11/2013
NUMARASI : 2013/251-2013/906

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım, mümkün olmaz ise bedelinin tahsili davası sonunda, yerel mahkemece elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, yıkım isteğinin ise reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili ile davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .. .. "ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve yıkım, mümkün olmadığı takdirde bedel isteğine ilişkindir.
Davacı, 19.02.2010 tarihinde satın aldığı 638 ada 10 nolu parseli üzerine inşaat yapmak istediğinde komşu 9 parselde yer alan dükkanın taşınmazına taşkın olduğunu öğrendiğini, davalı ile yapmış olduğu sulh görüşmelerinden sonuç alamadığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ile taşkın bölümün yıkılması, aksi halde bedelinin davalıdan tahsili istekli eldeki davayı açmıştır.
Davalı, iddiaların doğru olmadığını, taşınmazındaki yapının inşaat mühendisi kontrolünde yapıldığını, kaldı ki Belediye tarafından gerekli kontroller üzerine yapı kullanma izin belgesi verildiğini, öte yandan 15 günlük yasal sürede dava açılmadığını, iyiniyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, yine savunma yolu ile taşkınlığın tespit edilmesi halinde seçimlik hakkına göre irtifak hakkı tesisine veya temliken tescile karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, kayden davacının maliki olduğu taşınmaza davalının haksız yere müdahale ettiği, ne var ki yıkımın fahiş zarar doğuracağı, öte yandan davacının, davalıya malzeme parası ödemesinde bulunmak istediğini de beyan ettiği gerekçesi ile elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, yıkım isteğinin reddine, öte yandan; TMK"nin 725. maddesi kapsamındaki davalının talebi ile ilgili harç yatırılıp usulünce açılmış bir dava bulunmadığı gerekçesi ile de davalı tarafın temliken tescil davası açması hususunda da muhtariyetine karar verilmiştir.
./..
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davaya konu 638 ada 10 nolu parselin 19.02.2010 tarihinde satışa istinaden davacı adına, komşu 9 nolu parselin ise 04.03.1992 tarihinde satışa istinaden davalı adına kayıtlı olduğu, davalının 9 nolu parseli üzerindeki dükkanının yapı ruhsatının 28.06.2005 tarihli, yapı kullanma izin belgesinin onay tarihinin 12.10.2006 tarihli olduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının ya da kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada, çekişmeli yer ile tarafların ellerinde bulunan kısımların sınırları alınacak ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak hassas aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını, varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Somut olaya gelince; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olduğu söylenemez.
Şöyle ki, davalıya ait 638 ada 9 parsel sayılı taşınmazın Milas Belediyesinden getirtilen proje, ruhsat vb. evrakların yeraldığı işlem dosyasından; 9 nolu parselin 06.06.2005 tarihinde ""... Mühendislik İnşaat Mühendisi Ö.. K.. ve Harita Mühendisi Ş.. K.."" tarafından aplikasyon tutanağının düzenlendiği, yine yapı ruhsatı ile yapı kullanma izin belgelerinde yapı denetiminde görev alan fenni mesullerin isimleri ile bu kişilerin taşınmazın projelerine uygun olarak inşa edildiğine dair Belediyeye hitaben vermiş oldukları belgelerin bulunduğu görüldüğü halde, teknik bilirkişilerce, anılan aplikasyon tutanağı ile Belediye işlem dosyası arasındaki belgeler değerlendirilmiş değildir.
Hal böyle olunca, aralarında üç harita mühendisi bilirkişinin yeraldığı bilirkişi heyeti ile birlikte yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda mahallinde yeniden keşif yapılması, özellikle belediye işlem dosyası arasında bulunan aplikasyon tutanağı, ekleri ve ruhsatları da bilirkişilerce değerlendirilerek, davalının binasının davacı parseline taşkın olup olmadığı konusunda duraksamaya yer vermeyecek şekilde bilirkişilerden denetime elverişli krokili rapor alınması, ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Kabul tarzı itibariyle de; Türk Medeni Kanunu"nun 725. maddesine dayalı taşkın inşaat sebebi ile yapı malikine yönelik açılan elatmanın önlenmesi ve yıkım davasında savunma yoluyla temliken tescil istenebileceği gözetilmeksizin, davalının savunma yolu ile getirdiği temliken tescil isteğinin mahkemece değerlendirilmemiş olması doğru olmadığı gibi, taşkınlığın sabit olduğu yönünde kanaat oluştuğu halde, yıkım isteğinin kabul edilmemiş olması da isabetsizdir.
Davacı vekili ile davalı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.