.....

Dava, Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine.....stinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
...... Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
.......ulaştırma er olarak vatani görevini yaparken 04.01.2013 tarihinde saat 14:00-16:00 saatleri arasında nizamiyede bulunan 1 nolu nöbet kulübesinde nöbetçi değişimi sırasında saat 14:05 sularında nöbet yerinde devamlı olarak altlarında soğuktan korunmak için tutulan tahta paletin kayması sonucunda silahının ateş alması ile vücudundan yaralandığını, %54 oranında malul kaldığını, maddi ve manevi çöküntü yaşadığını, raporları doğrultusunda "vazife malullüğü aylığı" bağlanması için kuruma başvurduğunu ancak talebinin reddedildiğini belirterek........ Tespit Kurulunca alınan 19.02.2016 tarih 144 sayılı kararı ve kurumun 23.08.2016 tarihli ret işleminin iptalinin karar verilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP:
Davacının talebinin haksız olduğunu, kurumun ilgili kurulunun değerlendirilmesinin doğru olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Açılan davanın kabulüne.....3/08/2016 tarihli red işleminin ve ..... vazife maluluğu tespit kurulunca alınan 19/02/2016 tarih ve 144 sayılı kararın iptallerine,
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili; bilirkişi raporunda takipsizlik kararına atıf yapılarak davacının kendisinin kasten askerliğe elverişsiz hale getirdiğine dair bir kastının bulunmadığı sonucuna varılmış ise de davacının kastının değil kişinin engelli hale gelmesine neden olan fiil ve eylemin kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmak ya da yasak fiilleri yapıp yapmadığı hususu olduğunu, davacının kastı bulunmasa bile 5434 sayılı Yasa"nın 48. maddesinin b ve c fıkraları kapsamında kaldığını, bu nedenle Kurum işleminin hukuka uygun olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Davalı Kurumun istinaf isteminin reddine
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Dolayısıyla cezai ve idari tahkikatlarda sayılan ve yukarıda da yer verilen unsurlar değerlendirildiğinde her ne kadar davacının kastının olmaması belirtilmiş ise de olayın bütünü değerlendirildiğinde davacının eyleminin 5434 sayılı Kanunun 48. maddesinin b ve c fıkraları (kanun, tüzük ve emir dışında hareket veya yasak fiilleri yapmış olmak) kapsamında kaldığı ve bu itibarla müvekkil kurum işleminin hukuka uygun olduğu sabittir.
Dosyada mübrez bilirkişi raporu denetime elverişli olmaktan uzak, eksik ve hatalı tespitler barındırmaktadır. Tüm bu hususlardan ve dosya kapsamından da anlaşılacağı üzere, istinaf mahkemesinin kararının bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 1. maddesine göre mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir. Anılan Kanunun 114/1-b maddesi gereğince yargı yolunun caiz olması dava şartı olup, 115. maddesine göre Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
5510 sayılı Kanunun 101. maddesine göre, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür.”
5434 sayılı Kanunun sağlık yardımlarına ilişkin hükümleri 5510 sayılı Yasanın 106/8 maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, 5510 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesinde, bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle bu Kanunun 4/1-c maddesi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4/1-c maddesine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmiştir.
Statü hukukuna tabi olanlarla ilgili uyuşmazlıkların çözümünde görevli mahkemenin (yargı yolunun) 5510 sayılı Kanunun 101 ve Geçici 4. maddesindeki düzenlemeler birlikte değerlendirilerek belirlenmesi gerekir.
5510 sayılı Kanunun 101. maddesinde yer alan “…bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar İş Mahkemelerinde görülür.” bölümünün iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusunda Anayasa Mahkemesi, 22.12.2011 tarih ve E: 2010/65, K: 2011/169 sayılı kararıyla (RG. 25.1.2012, Sayı:28184) iptal istemini reddetmekle birlikte, söz konusu kararı somut olaydaki uyuşmazlığa ışık tutacak şekilde “…5754 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce memur ve diğer kamu görevlisi olarak çalışmakta olanlar, evvelce olduğu gibi 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olacaklar ve bunların emeklileri bakımından da aynı Kanun hükümleri uygulanmaya devam edecek; ancak 5754 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra memur ve diğer kamu görevlileri olarak çalışmaya başlayanlar ise 5510 sayılı Kanunun 4/1-c maddesi uyarınca, bu Kanun hükümlerine tabi sigortalı sayılacak ve haklarında 5434 sayılı Kanun değil, 5510 sayılı Kanun’un öngördüğü kural ve esaslar uygulanacak; ihtilaf halinde de adli yargı görevli bulunacaktır. 5754 sayılı Kanunun yürürlüğüyle birlikte, artık yapılan, tesis edilen işlem ve muameleler idari işlem sayılamayacak bir sosyal güvenlik kurumunun varlığından söz etmek gerekli bulunmaktadır. 5754 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce iştirakçisi sıfatıyla çalışmakta olan memurlar ve diğer kamu görevlileri ile emekli sıfatıyla 5434 sayılı Kanun’a göre emekli, dul ve yetim aylığı almakta olanlar ve ayrıca memurlar ve diğer kamu görevlilerinden ileride emekliliğe hak kazanacaklar yönünden ise.....esis edeceği işlem ve yapacağı muameleler idari işlem niteliğini korumaya devam edecek, bunlara ilişkin ihtilaflarda da evvelce olduğu gibi idari yargı görevli olmaya devam edecektir. Bu bakımdan 5510 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra, prim esasına dayalı yani sistemin içeriği ve Kanun kapsamındaki iş ve işlemlerin niteliği göz önünde bulundurulduğunda, itiraz konusu kuralla, yargılamanın bütünlüğü ve uzman mahkeme olması nedeniyle Kanun hükümlerinin uygulanması ile ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde iş mahkemelerinin görevlendirilmesinde Anayasa’ya aykırılık görülmemiştir. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere 5754 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce statüde bulanan memurlar ve diğer kamu görevlileri ile ilgili sosyal güvenlik mevzuatının uygulanmasından doğan idari işlem ve idari eylem niteliğindeki uyuşmazlıklarda idari yargının görevinin devam edeceği açıktır…” gerekçesine dayandırmıştır.
5510 sayılı Kanunun 101 ve Geçici 4. maddeleri ile Anayasa Mahkemesi kararının birlikte değerlendirilmesinden, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce memur ve diğer kamu görevlisi olarak çalışmakta olanlar ile bunların emeklileri ve hak sahipleri yönünden, daha önce olduğu üzere 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmaya devam edileceği; ancak, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra memur ve diğer kamu görevlisi olarak çalışmaya başlayanların ise 5510 sayılı Kanunun 4/1-c maddesi uyarınca, bu Kanun hükümlerine tabi sigortalı sayılacağı ve haklarında 5510 sayılı Kanunun öngördüğü kural ve esaslar uygulanıp uyuşmazlığın da adli yargı yerinde (iş mahkemesinde) çözümleneceği anlaşılmaktadır. Kaldı ki; T.C. Anayasası’nın 158. maddesindeki “…diğer mahkemelerle, Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında Anayasa Mahkemesi’nin kararı esas alınır” hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesi kararının bu uyuşmazlığın çözümünde esas alınacağı tartışmasızdır.
Bu durumda, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce iştirakçi sıfatıyla çalışmakta olan memurlar ve diğer kamu görevlileri ile emekli sıfatıyla 5434 sayılı Kanuna göre emekli, dul ve yetim aylığı almakta olanlar ve ayrıca memurlar ve diğer kamu görevlilerinden ileride emekliliğe hak kazanacaklar yönünden..... tesis edilen işlem ve yapacağı muamelelerin “idari işlem” ve “idari eylem” niteliğini korumaya devam edeceğinden bunların iptali için açılan davaların çözüm yerinin İdari yargı yeri olduğu açıktır. Uyuşmazlık Mahkemesi"nin 05.12.2012 gün 2012/251E, 263K sayılı; 24.12.2012 gün 2012/536E, 433K sayılı kararları da bu yöndedir.
Söz konusu uyuşmazlığa uygulanacak yasal düzenleme 5434 sayılı Yasanın 56. maddesi olup; idari yargının görev alanına girdiği gözetilip, dava şartlarından olan yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle HMK’nun 114/1-b ve 115. maddeleri gereğince davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esasına girilip yazılı biçimde hüküm tesis edilmiş olması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve......Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.


......