MAHKEMESİ : Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 25/12/2012
NUMARASI : 2012/221-2012/79

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacılar vekili ile süresi içinde davalı ...... İnşaat Taahhüt ve Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi R.. G... ile davalılar arasında 14.11.2002 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, yüklenici tarafın, binayı yapmasına rağmen, iskân ruhsatını almadığını, taahhütnameyle, pafta 360 parsel 12"de bulunan dairelerin 10.12.2007 tarihine kadar iskân ruhsatının alınacağının ve bu tarihe kadar alınmadığı takdirde, 100.000,00 Euro cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını ileri sürerek, şimdilik 100.000,00 TL"nin 10.12.2007 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirket vekili, sözleşme şartlarına uygun olarak edimin ifa edilerek, inşaatın teslim edildiğini, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı A.. A.., davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; dava konusu cezai şartın, sonradan imzalanmış olan taahhütnamenin 1. maddesinde yer alan, mesken alınmasını en geç 10.12.2007 tarihine kadar gerçekleştirileceği, aksi takdirde, davalı şrketin 100.000,00 Euro cezai şart ödeyeceği hükmünün ifaya ekli cezai şart özelliği gösterdiği, taşınmazın mimari ve statik açıdan ilgili arsa payı karşılığı yapım sözleşmesinin mahal listesine uygun yapıldığı, ancak yapı kullanma izninin alınmadığı, buna rağmen binanın kullanıldığı, inşaat mesken ruhsatının alınmamış olmasının, ayıp değil, eksik ifa olduğu, sözleşmede, iskân ruhsatı alma yükümlülüğünün yükleniciye yüklendiği, iskân ruhsatı alınmadan işin teslim edilmiş sayılamayacağı, cezai şart talebinin yerinde olduğu, davalı şirket tacir olduğu için kural olarak TTK"nın 24. maddesi gereği cezai şarttan indirim yapılamayacağı, ancak Yargıtay uygulaması gereği, bu cezai şart tacirini ekonomik olarak yıkımına neden olacak miktarda ise bu halde Borçlar Kanunu"nun ilgili hükümleri gözetilerek ahlak ve adaba aykırılık nedeniyle indirime tabi tutulabileceği, dava konusu sözleşme ile yapılan binadan yaklaşık 30 dairenin davalı şirkete kalmış olması ve şirket faaliyetinin bulunmadığının belirlenmesi karşısında davalı şirketin bilanço ve defterleri üzerinde muhasebeci bilirkişi vasıtasıyla davadan önceki son 5 yıllık dönemi kapsayacak bir inceleme yapılarak malvarlığının gelir ve gider durumunun ve borçlunun cezai şartı ödemesi durumunda eskisi gibi ticari hayatını sürdürüp sürdüremeyeceğinin belirlenmesinin gerektiği, mali müşavir bilirkişi raporunda, dava tarihinden 5 yıl önceki 01.01.2001"den 31.12.2008 tarihine kadar davalı şirketin net gelirinin hesaplandığı, buna göre belirlenen 100.000,00 Euro cezai şartın ihtarnamenin tebliğ edildiği 03.01.2008 tarihi itibariyle efektif alışa göre (1,7157) 171.570,00 TL olacağı, BK"nın 161/3 (TBK"nın 182/3) maddesi ve talep de dikkate alınarak, ayrıca ihtarnamenin 03.01.2008 tebliğ tarihine göre davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği, 10.12.2007 tarihinden itibaren faiz işletilmesi talebinin usulüne uygun temerrüt bulunmadığından yerinde görülmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, BK"nın 161/3 (TBK 182/3) maddesi de dikkate alınarak, 100.000,00 TL"nin 03.01.2008 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1- Davacılar vekilinin katılma yoluyla temyiz istemi yönünden;
Davalı şirket vekilinin temyiz dilekçesi, davacılar vekiline, 12.04.2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup, hüküm HUMK’nın 433. maddesinde öngörülen 10 günlük yasal süre geçirildikten sonra 25.04.2013 tarihinde temyiz edilmiştir.
Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 Esas, 1990/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, Yargıtay tarafından da karar verilebileceğinden, süresinden sonra yapılan temyiz isteminin reddi gerekmiştir.
2- Davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı şirket vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı şirket vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalı şirketten alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.