MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kayseri 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.09.2012 tarihli ve 2011/285 E., 2012/467 K. sayılı karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 15.04.2013 tarihli ve 2012/21424 E., 2013/7763 K. sayılı kararı ile;
"…818 sayılı Borçlar Kanunu’nda (BK) sorumluluk nedenleri arasında düzenlenen, haksız fiil hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir.
Haksız fiillin varlığı, eş söyleyişle aralarında önceden bir münasebet bulunmaksızın veya önceden mevcut münasebet ihlal edilmeksizin birisinin hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar vermesi halinde tazminat borcu ortaya çıkabilir.
Hukuka aykırı fiiller, hukuk düzeninin onaylamadığı fiillerdir. Bu gibi fiilleri gerçekleştirenlere hukuk düzeni meydana gelen zararı tazmin mükellefiyeti yükler, yani bunların failleri fiillerinden sorumlu olurlar.
Şu halde hukuk düzeninin hukuka aykırı fiillere izafe ettiği hukuki netice, fiilden meydana gelen zararı tazmin borcunun doğmasıdır. Fail bu neticeyi önceden düşünmez ve düşünse bile bunun meydana gelmesini arzu etmez. Failin iradesi tazminat ödeme hukuki neticesine değil, hukuka aykırı bir neticeye (kast halinde) veya maddi bir neticeye (ihmal halinde) yönelmiş bulunmaktadır. Fakat hukuk düzeni tazminat borcunun doğması neticesini, fail arzu etmese ve hatta önceden düşünmese veya göze almasa dahi, onun fiiline terettüp ettirir. Bu bakımdan hukuka aykırı fiiller, hukuki işlemlerden ayrılırlar.
BK."na göre haksız fiil sorumluluğu, kural olarak failin (zarar verenin) kusurlu olmasına bağlıdır. Bu husustaki kural, anılan kanunun 41. maddesinde “Mesuliyet Şartı” başlığı altında; “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur. Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur” şeklinde ifade edilmiştir.
BK."un 41. maddesine göre, hukuka aykırı kusurlu bir fiille başkasına zarar veren kimse bu zararı tazmine mecburdur. Böylece haksız fiilden sorumluluk, tazminat borcunun kaynağını oluşturmaktadır.
Haksız fiil sorumluluğunda genel davranış kurallarına aykırılık söz konusu olmaktadır.
Özel bir sorumluluk hükmüyle düzenlenmemiş bütün hallerde bir kimse için haksız fiil sorumluğunun söz konusu olması, BK.nun 41. maddesindeki şartların gerçekleşmesine bağlı olup; kusura dayalı sorumlulukta, maddi tazminatla sorumlu tutulmanın koşulları; “fiilin hukuka aykırı olması”, “fiili işleyen kimsenin kusurlu olması”, “fiil sonucunda bir zarar meydana gelmiş olması” ve “fiil ile zarar arasında uygun neden-sonuç bağının bulunması” hallerinin birlikte gerçekleşmesi ile mümkündür.
Somut olayda; 10.05.1993 – 30.04.1995 tarihleri arasında 1 yıl 11 ay 20 gün 1479 sayılı Kanun kapsamında hizmeti olan ve 24.10.1996 tarihinde vefat eden davacının murisi....."nun, 09.09.1985 – 09.03.1987 tarihleri arasında yaptığı askerlik hizmetini 2008 yılı Haziran ayında borçlanmak isteyen davacının talebi "ölüm tarihinde murisin 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmadığı gerekçesiyle" reddedilmesine karşın, 20.04.2010 tarihinde Yargıtay onamasıyla kesinleşen mahkeme kararı gereğince 11.06.2010 tarihinde borçlanma gerçekleştirilerek 01.07.2010 tarihinden itibaren davacıya ölüm aylığı bağlandığı; ilk talep tarihindeki miktarlara göre askerlik borçlanma priminin belirlenerek geriye dönük olarak ölüm aylığı bağlanması istemiyle davacının açtığı davanın ise reddedildiği ve Yargıtay onamasıyla kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan maddi ve hukuki nedenler dolayısıyla ve özellikle, somut olayda murisin yaptığı askerlik hizmetinin borçlanmasının yapılabilmesi için yargı kararı gerekli olup, bu yönde bir ihmal ya da hukuka aykırı eylemi bulunmadığından davalı Kuruma atfedilecek bir haksız fiilin varlığından söz edilmesi mümkün değildir. Mahkemece, özellikle somut olay yönünden tazminat talebini haklı kılacak nedenlerin bulunmadığı ve bu nedenle davanın reddi gerektiği hususu gözetilmeksizin, yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, maddi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı; 24.10.1996 tarihinde vefat eden eşi.....’nun 15.05.1993 ile 30.04.1995 tarihleri arasında 1479 sayılı Kanun kapsamında Bağ-Kur sigortalısı olduğunu, eşinin vefatı sonrası 11.06.2008 tarihinde tarafına ölüm aylığı bağlanabilmesi amacıyla eşinin askerlik süresini borçlanma talebinde bulunduğunu, ancak talebinin Kurum tarafından reddedildiğini, Kurumun ret kararı üzerine borçlanma hakkının bulunduğunun tespiti davası açtığını ve davanın Kayseri 2. İş Mahkemesinin kararı ile lehine sonuçlandığını, kesinleşen hüküm doğrultusunda Kurumca borçlanma işleminin yapıldığını, borçlanma bedelini 02.06.2010 tarihinde ödediğini, Kurum tarafından borçlanma bedelini ödediği tarihi takip eden aybaşı olan 01.07.2010 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlandığını, bunun üzerine ilk askerlik borçlanması talep tarihinden itibaren aylık bağlanması için yeni bir dava açtığını, Kayseri 2. İş Mahkemesinde görülen davanın ise reddedildiğini, ancak alınan bilirkişi raporunda talep tarihinden itibaren aylık bağlanması mümkün değil ise de Kurumun aylık bağlanmamasında kusurlu olması hâlinde tazminat istemli dava açılabileceğinin belirtildiğini, Kurumun askerlik borçlanması talebini kabul etmeyerek kusurlu davrandığını ve ölüm aylığının geç bağlandığını, ölüm aylığının geç bağlanması nedeniyle maddi zarara uğradığını, bu nedenle bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere dava açmak gereğinin hasıl olduğunu ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla borçlanma talebinin reddedildiği 16.06.2008 ile aylığın başladığı 01.07.2010 tarihleri arasında ölüm aylığının ödenmemesi nedeniyle uğradığı 7.000TL maddi zararın işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan alınarak tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili; davacının eşi.....’nun vefat ettiği tarihte sigortalılığı bulunmaması nedeniyle borçlanma talebinin reddedildiğini, Kurum tarafından yapılan işlemde herhangi bir hatanın bulunmadığını, bu hâliyle Kuruma kusur izafe edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davacının ilk başvuru tarihinden itibaren aylık bağlanması için açmış olduğu davada Kayseri 2. İş Mahkemesince davanın reddine karar verildiği, verilen kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği, anılan kararda Kurum hatasının olması hâlinde emsal Yargıtay kararları gereği tazminat istemli dava açılabileceğinin belirtildiği, bu hâliyle Kurumun hatalı işlemi nedeniyle ölüm aylığının geç bağlandığının ve davacının zarara uğratıldığının sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 5.235,35TL tazminatın ait olduğu her bir aydan itibaren yasal faiziyle birlikte davalı Kurumdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Davalı ... vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece; 3165 sayılı Kanun ile 1479 sayılı Kanun’a eklenen Ek 9. maddesi ve 1479 sayılı Kanun ve aynı Kanun’da değişiklik yapan kanunlara göre sigortalı olanların askerlikte er olarak geçen hizmet süreleri ile yedek subay okulunda geçen sürelerinin tamamını borçlanabilecekleri, ölümü hâlinde sigortalı olanların hak sahiplerinin de borçlanma talebinde bulunabilecekleri, Kanunun açık hükmünün Kurum tarafından yanlış yorumlanmasının Kurumun kusurlu olduğunu gösterdiği, borçlanmanın yargı kararı ile gerçekleştirilmesinin de Kurumun kusurlu olduğunu ispatladığı, davacının Kurumun hatalı işlemi ile zarara uğratıldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda Sosyal Güvenlik Kurumunun davacının hak sahibi sıfatıyla yapmış olduğu askerlik borçlanması talebinin reddine yönelik işleminde ihmalinin ya da hukuka aykırı eyleminin bulunup bulunmadığı, Kuruma atfedilecek bir haksız fiilin varlığından söz edilip edilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre tazminat talebini haklı kılacak nedenlerin var olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle tazminat talebine konu olan kavramlar ile yasal mevzuatın belirlenmesinde ve incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Sosyal güvenlik, gelirleri ne olursa olsun kişilere belirli sosyal riskler karşısında ekonomik güvence sağlama görevine sahip kurum ve kurumlar topluluğu olarak nitelendirilebilir (TunçomağK.: Sosyal Güvenlik Kavramı ve Sosyal Sigortalar, 5.baskı, İstanbul 1990, s.5). Sosyal güvenlik, her şeyden önce herhangi bir nedenle kısmen ya da tamamen çalışamaz duruma düşen ve bu nedenle gelir kaybına uğrayan, muhtaç duruma düşenlere, insan onuruna yaraşır asgari bir yaşam düzeyi sürmeleri için gerekli olan geliri sağlar (Tuncay A. C./Ekmekçi Ö.: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 19. Baskı, İstanbul 2017, s. 413).
Sosyal güvenliğin insanları sosyal risklere karşı koruma yükümlülüğü uluslararası hukuk normları ve Anayasa ile güvence altına alınmış ve temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkını doğurmuştur. Bu hak bireyleri toplum içinde iktisadi bakımdan desteklemeyi, muhtaçlığa düşmesini önlemeyi, sosyo – ekonomik ve fizyolojik risklerin sonuçlarına karşı korumayı hedef alan bir haktır (Arıcı K.: Türk Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara 2015, s. 95). Diğer bir ifadeyle sosyal güvenlik hakkı ortaya çıkabilecek sosyal riskleri önlemeyi amaçlar. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme 22.06.2018 tarihli 2016/5 Esas, 2018/6 Karar sayılı kararı).
Ölüm ise gerçekleşmesi mutlak, ancak ne zaman gerçekleşeceği bilinmeyen tipik bir sosyal güvenlik riskidir (Arıcı, s.386). Bu risk hak sahibi konumunda olan dul eş ve yetim çocuk yönünden etkili olacaktır. Sigortalının ölümü ile birlikte sağ kalan hak sahibi aile bireyleri gelir kaybına uğrayacak bu nedenle sosyal güvenlik yönünden bir korumaya gereksinim duyacaklardır. İşte bu noktada ölüm sigortası ile risk altında olan hak sahiplerinin sosyal güvenlik hakları koruma altına alınmıştır.
Mülga 02.09.1971 tarihli 1479 sayılı Esnaf Ve Sanatkarlar Ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 40. ve devamı maddelerinde de işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına çalışan esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanların ölümü hâlinde risk altında olan hak sahiplerinin korunması adına ölüm sigortası düzenlenmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki her uyuşmazlığın yürürlükte bulunduğu mevzuat hükümlerine göre çözülmesi gerektiği kuralı gereğince somut olay bakımından 1479 sayılı Kanun kapsamında Bağ-Kur sigortalılığı olan davacının eşi.....’nun ölüm tarihindeki (24.10.1996) kanuni düzenlemelere değer verilmelidir. Bu hâliyle mülga 1479 sayılı Kanun’un 41. maddesinin 24.07.2003 tarihli ve 4956 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesindeki hâlinin incelenmesi gerekmektedir.
Davacının eşi.....’nun ölüm tarihinde yürürlükte olan ve ölüm aylığından yararlanma koşullarını düzenleyen 19.04.1979 tarihli 2229 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle değişik mülga 1479 sayılı Kanun’un 41/1. maddesinde;
“a) Ölüm tarihinde en az üç tam yıl sigorta primi ödemiş olan,
b) Malullük veya yaşlılık aylığı almakta iken yahut yazılı olarak istekte bulunup malullük veya yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazandıktan sonra ölen,
c) Bağlanmış bulunan malullük veya yaşlılık aylıkları kesilmiş olan sigortalılardan ölen,
d) En az üç tam yıl sigorta primi ödemiş olanlardan 39 ncu maddeye göre toptan ödeme talebinde bulunmakla beraber, toptan ödeme yapılmadan ölen,
Sigortalının hak sahibi kimselerine aylık bağlanır.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere sosyal güvenlik hakkının kullanımı yasa ile sınırlanmış ve belirli koşulların varlığına bağlanmıştır. Sigortalının ölümü ile birlikte sosyal güvenlik hakları koruma altına alınan hak sahiplerinin de ölüm sigortasından yararlanabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirli sınırlamalar getirilmiştir. Mülga 1479 sayılı Kanun’un davacının murisinin ölümü tarihinde yürürlükte olan 41. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de açıkça belirtildiği üzere, hak sahiplerinin ölüm aylığından yararlanabilmeleri için sigortalının ölüm tarihinde en az üç tam yıl sigorta primi ödemiş olması gerekmektedir.
Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümü noktasında hizmet borçlanması ile ilgili kavramlar ve mülga 1479 sayılı Kanun’un Ek 9. maddesi üzerinde de durulmalıdır.
Hizmet borçlanması, primi ödenmemiş geçmiş bazı sürelerin, bu sürelere ilişkin primin ilgili sigortalı tarafından ödenmesi suretiyle hizmetten sayılması işlemidir (Şakar M: Sosyal Sigortalar Uygulaması, 12. Baskı, İstanbul 2017, s. 324). Hangi sürelerin borçlanılabileceği ise kanunlarda açıkça gösterilmiş olmalıdır. Kanunlarda gösterilmeyen bir sürenin borçlanılması mümkün değildir (Tuncay/ Ekmekçi: s. 700).
Askerlik hizmeti de prim ödemeden geçen sürelerden biri olup bu sürelerin sosyal güvenlik sistemi içerisinde borçlanma yoluyla değerlendirilmesine kanunen olanak tanınmıştır. Uygulamada askerlik hizmetinde geçen sürelerin borçlanılması işlemine ise “askerlik borçlanması” denilmektedir.
Mülga 1479 sayılı Kanun kapsamında olanların askerlik hizmetinde geçen sürelerinin askerlik borçlanması ile sigortalılık süresi olarak değerlendirilebilmesi için ise 14.03.1985 tarihli 3165 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile mülga 1479 sayılı Kanun’a Ek 9. madde eklenmiştir. Ek 9. maddesinin birinci fıkrası ile “1479 sayılı Kanun ve aynı Kanunda değişiklik yapan kanunlara göre sigortalı olanlar, askerlikte er olarak geçen hizmet süreleri ile yedek subay okulunda geçen sürelerinin tamamını borçlanabilirler. Ölümü halinde sigortalı olanların hak sahipleri de borçlanma talebinde bulunabilirler.” düzenlemesi getirilmiş daha sonra 24.07.2003 tarihli 4956 sayılı Kanun ile birinci fıkraya mülga 2926 sayılı Kanun uyarınca Tarım Bağ-Kur sigortalısı olanlarda eklenmiştir.
Görüldüğü üzere askerlik borçlanmasını düzenleyen Ek 9. maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile hak sahiplerine borçlanma talebinde bulunabilme imkânı tanınmıştır. Buna göre ölümü hâlinde sigortalı olanların hak sahipleri de borçlanma talebinde bulunabileceklerdir. Bu sayede sigortalı şayet ölüm aylığından yararlanılacak kadar sigortalılık süresini tamamlamadan ölmüş ve askerlik borçlanması ile birlikte yeterli süreye sahip olunabiliyorsa, hak sahipleri askerlik borçlanmasını yaparak ölüm aylığı bağlanmasına hak kazanabileceklerdir (Çağlar Z: Açıklamalı – Uygulamalı Bağ-Kur Mevzuatı ve İlgili Kanunlar, Ankara 1986, s.404).
Bununla birlikte madde metninde geçen “ölümü halinde sigortalı olanların hak sahipleri” ifadesi tartışmalara sebebiyet vermiş, özellikle “sigortalı olan” ibaresinin nasıl anlaşılması gerektiğine yönelik farklı görüşlerileri sürülmüştür. Öğretide bir kısım yazarlarca hak sahiplerinin askerlik borçlanma talebinde bulunabilmeleri için murislerinin ölüm tarihinde Bağ-Kur sigortalısı olmasının şart olduğunu savunulmuştur (Tuncay A. C./Ekmekçi Ö.: Sosyal Güvenlik Hukuku’nun Esasları, İstanbul 2008, s. 534; Akın L.: Bağ-Kur Sigorta Yardımları, İstanbul 1996, s.114; Çağlar, s. 403). Kurum tarafından da bu görüş benimsenmiş ve ölüm tarihinde Bağ-Kur sigortalısı olmayanların hak sahiplerinin askerlik borçlanmasına yönelik talepleri Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından murisin ölüm tarihinde Bağ-Kur sigortalısı olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Diğer taraftan Yargıtay tarafından madde metninde yer alan “sigortalı olan” ifadesi daha geniş yorumlanmış ve hak sahiplerinin askerlik borçlanması yapabilmeleri için murislerinin ölüm tarihinde Bağ-Kur sigortalısı olma şartının söz konusu olmadığı, ölümü öncesinde Bağ-Kur’a kayıt ve tescilinin bulunmasının yeterli görülmesi gerektiği, bu nedenle hak sahiplerinin askerlik borçlanması talebinin reddine yönelik Kurum işlemlerinin hatalı olduğu görüşü kabul edilmiştir.
Somut olayda, davacının vefat eden eşi ......10.05.1993 ile 30.04.1995 tarihleri arasında mevcut vergi kaydına istinaden esnaf Bağ-Kur sigortalısı olup 1 yıl 11 ay 20 gün Bağ-Kur sigortasına prim ödediği, 24.10.1996 tarihinde vefatı sonrası eşi tarafından mülga 1479 sayılı Kanun’un 41/1-a maddesinde belirtilen “en az üç tam yıl sigorta primi ödemiş olma” şartının yerine getirilebilmesi amacıyla 11.06.2008 tarihinde aynı Kanun’un Ek 9. maddesine istinaden askerlik borçlanması talebinde bulunulduğu, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından maddenin birinci fıkrasında yer alan “sigortalı olma” ifadesi dar yorumlanarak “Mehmet Sinanoğlu’nun sigortalılığının 30.04.1995 tarihinde sona erdiği, ölümü tarihinde Kurum sigortalısı olmadığı, bu nedenle askerlik borçlanması talebinin işleme alınmadığı” gerekçesiyle talebin reddedildiği, bunun üzerine davacı tarafından borçlanma hakkının bulunduğunun tespitine yönelik dava açıldığı, Kayseri 2. İş Mahkemesinin 02.12.2008 tarihli ve 2008/493 E., 2008/1026 K. sayılı kararı ile ......ölümü öncesinde Bağ-Kur’a kayıt ve tescilinin bulunmasının yeterli olduğu belirtilerek yerleşmiş içtihatlar doğrultusunda davanın kabulüne karar verildiği, kabul kararının Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği, karar sonrası davacı tarafından askerlik borçlanması yapıldığı ve 11.06.2010 tarihinde borçlanma bedelinin ödendiği, Kurum tarafından borçlanma bedelinin ödendiği tarihte mülga 1479 sayılı Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde belirtilen “en az üç tam yıl sigorta primi ödemiş olma” şartı tamamlandığından ödeme tarihini takip eden aybaşından itibaren davacıya ölüm aylığı bağlandığı, sonrasında davacı tarafından ölüm aylığının ilk yapılan askerlik borçlanması talep tarihinden itibaren bağlanması gerektiği ileri sürülerek yeni bir dava daha açıldığı, Kayseri 2. İş Mahkemesi"nin 02.12.2008 tarihli ve 2008/493 E., 2008/1026 K. sayılı kararı ile “…davacının borçlanma bedelini 02.06.2010"da ödedikten sonra 11.06.2010"da aylık başvurusu yaptığı ve 01.07.2010"da aylık bağlandığı anlaşıldığına göre geriye dönük olarak aylık bağlanması mümkün değildir. Kurumun daha önce askerlik borçlanma ve aylık tahsis talebini reddetmesi nedeniyle aylık bağlanma tarihine kadar geçen dönem için kurumun hatasının olması halinde bilirkişi raporunda da gösterilen emsal kararda belirtildiği gibi tazminat istemli dava açılabileceği onun da tespit davasının konusu olmaması…” gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, davacı tarafın temyiz talebi üzerine Yargıtay ilgili dairesince temyiz talebi yerinde görülmeyerek kararın onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Yapılan açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu Sosyal Güvenlik Kurumu işleminin haksız fiil teşkil edip etmediği üzerinde durmak gerekmektedir.
Borçlar Kanunu’nda sorumluluk nedenleri arasında düzenlenen haksız fiil hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir. Borçlar hukukumuzda genel kural kusura dayanan haksız fiil sorumluluğudur. Bununla birlikte gerek Türk Borçlar Kanunu’nda, gerek Türk Medeni Kanunu’nda gerekse bazı özel kanunlarda kusur aranmayan sorumluluk (kusursuz sorumluluk) hâlleri de yer almaktadır.
Haksız fiillin varlığı, diğer bir ifadeyle aralarında önceden bir münasebet bulunmaksızın veya önceden mevcut münasebet ihlal edilmeksizin birisinin hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar vermesi hâlinde tazminat borcu ortaya çıkabilir. Bu takdirde akde muhalefet (sözleşmeye aykırılık) değil, haksız fiilin varlığı; akdi mesuliyet (sözleşmeye dayalı sorumluluk) değil, akit dışı mesuliyet (sözleşme dışı sorumluluk) söz konusu olur.
Hukuka aykırı fiiller, hukuk nizamının tasvip etmediği fiillerdir. Bu gibi fiilleri ika edenlere hukuk nizamı fiilden meydana gelen zararı tazmin mükellefiyeti yükler, yani bunların failleri fiillerinden sorumlu olurlar.
Şu hâlde hukuk düzeninde hukuka aykırı fiillere izafe ettiği hukuki netice, fiilden meydana gelen zararı tazmin borcunun doğmasıdır. Fail bu neticeyi önceden düşünmez ve düşünse bile bunun ortaya çıkmasını arzu etmez. Failin iradesi tazminat ödeme hukuki neticesine değil, hukuka aykırı bir neticeye (kast hâlinde) veya maddi bir neticeye (ihmal hâlinde) yönelmiş bulunmaktadır.
Borçlar Kanunumuza göre haksız fiil sorumluluğu, kural olarak (istisnası kusursuz sorumluluk hâlleri) failin (zarar verenin) kusurlu olmasına bağlıdır. Kusur sorumluluğuna dayanan haksız fiil, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 41. maddesinde “Mesuliyet Şartı” başlığı altında; “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur. Ahlâka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.” şeklinde ifade edilmiştir.
01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 49. maddesinde de benzer bir düzenlemeye gidilerek kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar verenin bu zararı gidermekle yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Gerek mülga BK’nın 41.maddesi gerekse TBK’nın 49. maddesi hukuka aykırı kusurlu bir fiille başkasına zarar veren kimsenin bu zararı tazmine mecbur olduğunu belirtmektedir. Böylece haksız fiilden sorumluluk, tazminat borcunun kaynağını oluşturmaktadır.
Hem mülga BK 41. maddesi hem de TBK 49. maddesi uyarınca haksız fiil sorumluluğundan bahsedilebilmesi için bir fiilin bulunması, fiilin hukuka aykırı olması, kusurun bulunması, hukuka aykırı fiille zarar verilmesi ve hukuka aykırı fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Netice itibariyle haksız fiilin fiil, hukuka aykırılık, kusur, zarar ve uygun illiyet bağından ibaret olmak üzere beş unsuru bulunduğu söylenebilir. Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda, haksız fiilin varlığından söz edilemeyecektir.
Haksız fiil sorumluluğundan bahsedilebilmesi için öncellikle sorumlu tutulacak kişinin işlediği bir fiilin (eylemin) bulunması gerekmektedir. Kendisinden tazminat istenen şahsın bir fiili yoksa sorumluluğu da söz konusu olmaz (Oğuzman K./Öz T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, İstanbul 2018, s.13).
Bununla birlikte haksız fiil sorumluğunun doğabilmesi için sadece fiilin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda fiilin hukuka aykırı olması gerekmektedir. Kanunlarımız bir fiilin nasıl ve hangi niteliklere sahip olduğu takdirde hukuka aykırı sayılacağını açıklamamıştır. Genel bir ifadeyle denilebilir ki hukuka aykırılık, kişilerin mal ve şahıs varlıklarını doğrudan doğruya koruyan emredici bir hareket tarzı kuralına aykırılık hâlinde ortaya çıkmaktadır (TunçomağK.: Türk Borçlar Hukuku, Cilt: 1, 6. Baskı, İstanbul 1976, s.506).
Haksız fiillerde hukuka aykırılık önceden mevcut bir hukuki münasebetin yüklediği borçları yerine getirmemek şeklinde değil, objektif hukuk kaidelerinin her fert için riayet edilmesini mecburi kıldığı umumi vazifelere aykırı hareket tarzında bulunma şeklinde tezahür eder.
Fransız Hukukuna göre başkasına zarar veren bir davranış failin kusurundan ileri geliyorsa hukuka aykırı sayılır. Bu sübjektif sistemdir. Bu sistemde davacı kendisine zarar veren fiilin bir hukuk kuralına aykırı düştüğünü ispatlamak zorunda değildir. Zira kusura dayanan her “zarar verici” fiilin hukuka aykırı olması asıldır. İsviçre-Türk Hukukunda ise objektif sistem benimsenmiştir. Buna göre hukuka aykırılık kusurdan bağımsız ve gerekiyorsa davacıdan ayrıca ispat etmesi beklenen bir unsurdur. O hâlde Türk Hukukuna göre, fiilin belli bir hukuk kuralına aykırılığı sabit olmadıkça haksız fiil sorumluluğundan söz edilemeyecektir (TekinayS. S./AkmanS./BurcuoğluH./AltopA.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s.476).
Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu için aranan diğer ve en önemli şartlarında biri ise hukuka aykırı fiili işleyen kişinin kusurlu olmasıdır. Hukuka aykırılık, fiilin bir hukuk kuralına aykırı olduğunu, kusur ise bu hukuk kuralına aykırı fiile ilişkin iradesi sebebiyle failin davranışının kınanan bir davranış olmasını ifade eder.
Kusur, bir hareket tarzının hukuk düzeninde muahezesini ihtiva eden bir tavsifidir. Ancak hukuk dilinde kısaltılmış olarak, takbih edilen hareket tarzının kendisi kusur olarak ifade edilir. “Kusurlu hareket tarzıyla zarara sebebiyet veren” yerine “kusuruyla zarara sebebiyet veren” denilir.
Kast, kusurun en ağır derecesidir. Kast, failin hukuka aykırı sonucu tasavvur ettiğini (bu sonucun bilincinde olduğunu) ve bu sonucu istediğini ifade eder. İhmal ise hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hâl ve şartların gerektirdiği dikkat ve özeni göstermemektedir.
İhmal, hukuka aykırı neticeyi önlemek için ahval ve şeraitin gerektirdiği ihtimamı göstermemek olduğuna göre, hâkim, önüne gelen her vakıada failin irade ve zeka kudretinin, kabiliyetlerinin, fizik vasıflarının, bilgisinin nazara alınması ve o şahsın hukuka aykırı neticeyi önceden görüp göremeyeceğinin ve önleyip önleyemeyeceğinin tesbiti icap eder. O şahıs, şahsi vasıfları itibariyle hukuka aykırı neticeyi görüp önleyemeyecek vaziyette idiyse ihmali yoktur denilir (Tandoğan H: Türk Mes’liyet Hukuku, İstanbul 2010, s.3-54).
Haksız fiil sorumluluğundan söz edebilmek için gereken diğer bir şart ise zararın ortaya çıkmasıdır. Zarar bir kimsenin mal varlığında rızası dışında meydana gelen azalmadır. Mal varlığının zarar verici fiil olmasa idi bulunacağı durumla fiil sonucu aldığı durum arasındaki fark zararı oluşturur (Oğuzman/Öz, s.39). Elbette sadece zararın ortaya çıkması yeterli değildir. Hukuka aykırı fiil ile zarar arasında da uygun illiyet bağının da bulunması gerekmektedir.
Hukuka aykırı bir fiil işleyen kimse ancak bu fiilinin sebep olduğu zararları tazminle yükümlüdür. Bir kimseden fiilinin sebep olmadığı bir zararın tazmininin istenememesi mantık icabıdır. Şu hâlde zarar ile fiil arasında mantıki illiyet bulunmayan bir zararın tazmini istenemez.
Fakat fiille mantıki illiyet bağı bulunan bütün zararlardan faili sorumlu tutmak da adil olmayabilir. Hayat tecrübelerine göre, bir fiilin, olayların normal akışında meydana getirebileceği zararlarla olan mantıki illiyet bağına uygun illiyet bağı denilmektedir. Mantıki illiyet zinciri içinde bir sebebin zararı meydana getirmeye uygun bir sebep olup olmadığı araştırılacaktır.
Bir zararla fiil arasında uygun illiyet bağı bulunduğunu kabul edebilmek için hayat tecrübelerine göre olayların normal akışında fiilin bu zararı meydana getirebileceği sonucuna varılmak gerekecektir. Önemli olan failin sonucu öngörülebilmesi değil, objektif olarak fiilin o zararı meydana getirebileceğinin olayların normal akışına göre kabul edilmesidir. Olayların normal akışına göre, zararın meydana gelme ihtimali incelenirken hâkim hayat tecrübesi olan tarafsız bir kişi olarak hareket edecektir.
Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde öncelikle davacının 11.06.2008 tarihinde mülga 1479 sayılı Kanun’un Ek 9. maddesi uyarınca askerlik borçlanması talebinin “Mehmet Sinanoğlu’nun sigortalılığının 30.04.1995 tarihinde sona erdiği, ölümü tarihinde Kurum sigortalısı olmadığı, bu nedenle askerlik borçlanması talebinin işleme alınmadığı” gerekçesiyle reddine ilişkin Kurum işleminin haksız fiil olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği üzerinde durmak gerekmektedir.
Kurum tarafından askerlik borçlanması talebinin reddine yönelik işlemin kusura dayalı haksız fiil olarak kabul edilebilmesi için haksız fiilin unsurlarından fiil, hukuka aykırılık, kusur, zarar ve uygun illiyet bağının bir arada bulunması gerekmektedir. Somut olayda Kurum tarafından Ek 9. madde metninde yer alan “sigortalı olma” ifadesi dar yorumlanmakta ve hak sahiplerinin askerlik borçlanma talebinin kabulü için müteveffanın ölümü tarihinde Bağ-Kur sigortalılığının bulunması gerektiği kabul edilmektedir. Gerçekten de “sigortalı olma” ifadesi çok açık bir düzenleme içermediği için uygulamada ve Yargıtay içtihatlarında farklı yorumların yapılmasına neden olmuştur. İlgili madde Yargıtay içtihatlarında daha geniş yorumlanmış ve müteveffanın ölüm tarihinde Bağ-Kur tescilinin bulunması yeterli görülmüştür. Bu hâliyle açık olmayan bir kanun maddesinin Kurum tarafından farklı yorumlanması nedeniyle Kurum işleminin hukuka aykırı olduğundan söz etmek mümkün değildir.
Bu durumda Kurumun kusurlu olduğunu kabul etmek imkânı da bulunmamaktadır. Kusur kavramı hukuka aykırı bir fiil işleyen kimsenin hukuk düzenince beğenilmeyen zihin ve ruh hâli içerisinde bulunmasını ifade eder (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.492). Kurum işleminin ise hukuka aykırı olduğu söylenemeyeceğinden Kurum kusurlu olarak da nitelendirilemeyecektir.
Diğer taraftan davacı askerlik borçlanması talebinin Kurum tarafından reddedilmesi üzerine borçlanma hakkının bulunduğunun tespitine yönelik açtığı davada askerlik borçlanma bedelinin mahkemece hesaplattırılarak tedbiren ödenmesine karar verilmesini talep etmemiş, sadece tespit davası açmakla yetinmiştir. Açılan ilk davada tedbiren askerlik borçlanması işlemlerinin tamamlattırılması talep edilmiş olması hâlinde davacının zararından bahsetmek de mümkün olmayacaktır.
Ayrıca davacı tarafından ölüm aylığının ilk yapılan askerlik borçlanması talep tarihinden itibaren bağlanması gerektiği ileri sürülerek açılan diğer davada mahkemece redde dair verilen kararın gerekçesinde kullanılan “Kurumun daha önce askerlik borçlanma ve aylık tahsis talebini reddetmesi nedeniyle aylık bağlanma tarihine kadar geçen dönem için kurumun hatasının olması hâlinde bilirkişi raporunda da gösterilen emsal kararda belirtildiği gibi tazminat istemli dava açılabileceği” şeklindeki ifadenin de bir kesinlik arz etmediği, Kurumun hatasının olması hâlinde dava açılabileceğinin belirtildiği, bu nedenle kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmesinin davacıya tazminat hakkı vermeyeceği de tartışmasızdır.
Sonuç itibariyle davacının talebinin reddine yönelik Kurum işleminde kusur ya da hukuka aykırı fiil söz konusu olmadığından Kuruma atfedilecek bir haksız fiilin varlığından bahsetmek de mümkün değildir.
Nihayet her ne kadar Özel Daire bozma kararında “murisin yaptığı askerlik hizmetinin borçlanmasının yapılabilmesi için yargı kararı”nın gerekli olduğu belirtilmiş ise de murisin yapmış olduğu askerlik hizmetinin davacı tarafından borçlanılması için yargı kararına ihtiyaç bulunulmadığı da belirgindir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, Kurumun yasal mevzuatın verdiği bağlı yetkiyi kullanmadığı, yükümlülüğünü yerine getirmediği, davacının öncelikle tespit davası açmasına neden olduğu, bu durumun davacının aylıkların reddedildiği tarihe götürülmesi talebi ile açtığı davada da açık bir biçimde saptandığı ve kararın onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
S O N U Ç: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 29.01.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.





KARŞI OY

Dosya içeriğine göre davacı, 1996 yılında ölen eşinin bağkur sigortalısı olan eşinin 1 yıl, 11 ay, 20 gün fiili sigortalılığının mevcut olduğunu, 11.06.2008 tarihinde yasal mevzuat gereği ölüm aylığı bağlanması için eşinin fiilen yaptığı askerlik hizmetini borçlanmak üzere kuruma başvurduğunu, ancak kurumun reddettiğini, kurum işleminin iptali için ve borçlanılması gerektiğinin tespiti için dava açtığını, Kayseri 2. İş Mahkemesinin 2008/493 Esas 2008/1026 Karar sayılı kararı ile lehine kesinleştiğini, kesinleşen hüküm doğrultusunda borçlandığı, borçlanma bedelini 02.06.2010 tarihinde ödediğini, borçlanma bedelini ödediği 02.06.2010 tarihini takip eden aybaşı olan 01.07.2010 tarihinden geçerli olarak bağladığını, geç aylık bağlanmış olmasından dolayı bu kez Kayseri 2. İş Mahkemesi nezdinde 2010/362 esas ile açtığını, tespit davasında 2010/654 Karar sayılı Kararı ile “…davacının borçlanma bedelini 02.06.2010’da ödedikten sonra 11.06.2010’da aylık başvurusu yaptığı ve 01.07.2010’da aylık bağlandığı anlaşıldığına göre geriye dönük olarak aylık bağlanmasının mümkün olmadığı, Kurumun daha önce askerlik borçlanma ve aylık bağlanma talebini reddetmesi nedeniyle aylık bağlanma tarihine kadar geçen dönem için Kurumun hatasının olması hâlinde bilirkişi raporunda da gösterilen emsal kararda belirtildiği gibi tazminat istemli dava açılabileceği onunda tespit davasının konusu olmaması nedeniyle davanın reddine karar verildiğini belirterek, borçlanma talebinin haksız reddi nedeni ile reddedildiği tarih olan 16.06.2008 ile aylığın bağlandığı 01.07.2010 tarihleri arası süre için maddi zararının tazminini talep etmiştir.
Davalı Kurum vekili, davacının eşi.....’nun vefat ettiği tarihte Kurum sigortalılığı bulunmaması nedeniyle borçlanma talebinin reddedildiğini, Kurum tarafından yapılan işlemde herhangi bir hatanın bulunmadığını, Kuruma kusur izafe edilemeyeceğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının ilk başvuru tarihinden itibaren aylık bağlanması için açmış olduğu davada Kayseri 2. İş Mahkemesince davanın reddine karar verildiği, verilen kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği, anılan kararda kurum hatasının olması hâlinde emsal Yargıtay kararları gereği tazminat istemli dava açılabileceğinin belirtildiği de nazara alındığında Kurumun hatalı işlemi nedeniyle ölüm aylığının geç bağlandığı ve davacının zarara uğratıldığının sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü karar verilmiştir.
Kararın kurum tarafından temyizi üzerine Özel Dairece “somut olayda murisin yaptığı askerlik hizmetinin borçlanmasının yapılabilmesi için yargı kararı gerekli olup, bu yönde bir ihmal ya da hukuka aykırı eylemi bulunmadığından davalı Kuruma atfedilecek bir haksız fiilin varlığından söz edilmesinin mümkün olmadığı, mahkemece, özellikle somut olay yönünden tazminat talebini haklı kılacak nedenlerin bulunmadığı ve bu nedenle davanın reddi gerektiği hususu gözetilmeksizin, yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı görüldüğü gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
Yerel mahkemenin direnme kararı üzerine, Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta, yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında “Sosyal Güvenlik Kurumunun davacının hak sahibi sıfatıyla yapmış olduğu askerlik borçlanması talebinin reddine yönelik işleminde ihmalinin ya da hukuka aykırı eyleminin bulunup bulunmadığı, Kuruma atfedilecek bir haksız fiilin varlığından söz edilip edilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre tazminat talebini haklı kılacak nedenlerin var olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan inceleme sonunda çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin gerekçesi benimsenerek, haksız fiil, hizmet kusurunun koşullarının bulunmadığı gerekçesi ile yerel mahkemenin kararı bozulmuştur.
Genel olarak idarenin, özel olarak da somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumun hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare (kurum), hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür.
Hizmet kusuru kavramı, genel anlamda, bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık ve bozuklukları anlatır. Geniş anlamda hizmet kusuru, idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu herhangi bir kamu hizmetinin, kuruluşunda, düzenlenmesinde veya örgütlenmesinde, yapısında, personelinde yahut işleyişinde gereken emir ve talimatın verilmemesi, yasa ile verilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi gözetim ve denetimin yapılmaması, hizmete ayrılan araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken önlemlerin alınmaması, geç ve zamansız davranılması vb. şeklinde gerçekleşen birtakım aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklikler olarak karşımıza çıkmaktadır.
Hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, hizmetin işlememesi ve hizmetin geç işlemesi olmak üzere üç durumda oluşmaktadır. Hukuk kuralları, bazen, idareye belli nedenler karşısında belli bir etkinliğe girişme zorunluluğu yükler. Bu durumda idarenin bağlı yetkisi vardır denilir. İdare, yeterli olanaklara sahip bulunduğu hâlde kullanmak zorunda olduğu böyle bir yetkiyi kullanmamak ve harekete geçmemek suretiyle bir zarara sebebiyet verdiğinde, kural olarak bu zararlı sonuçtan sorumlu tutulur. İşte, hizmetin işlememesi, önce, bir bağlı yetkinin kullanılmaması, bu yetkinin karşılığı olan ödevin yerine getirilmemesi durumunda görülür (www.anayasa....tr/files/insan.../ym.../berberoglu Devletin Hukuki Sorumlulugu).
Yürürlükten kaldırılan, ancak uygulaması devam eden 1479 sayılı Kanunun ek 9. maddesine göre “1479 sayılı Kanun ve aynı Kanunda değişiklik yapan kanunlara göre sigortalı olanlar, askerlikte er olarak geçen hizmet süreleri ile yedek subay okulunda geçen sürelerinin tamamını borçlanabilirler, Ölümü halinde sigortalı olanların hak sahipleri de borçlanma talebinde bulunabilirler. Borçlanma primleri sigortalının talep tarihinde bulunduğu basamak üzerinden yürürlükteki prim tutarlarına göre hesaplanır. Borçlandırılan sürenin karşılığı sigortalının prim ödeme süresine katılır”. 2003 yılında yapılan değişiklikle de madde uyarınca “Bu Kanun ile 2926 sayılı Kanun ve bu kanunlarda değişiklik yapan kanunlara göre sigortalı olanlar, askerlikte er olarak geçen hizmet süreleri ile yedek subay okulunda geçen sürelerinin tamamını borçlanabilirler. Ölümü hâlinde sigortalı olanların hak sahipleri de borçlanma talebinde bulunabilirler” hükmü getirilmiştir.
Davacı ölen sigortalının hak sahibi olarak ek. 9. maddesi uyarınca askerlik borçlanması için kuruma 11.06.2008 tarihinde başvurmuştur. Ancak kurum yasal mevzuatın verdiği bağlı yetkiyi kullanmamış, yükümlülüğünü yerine getirmemiş, davacının öncelikle tespit davası açmasına neden olmuştur. Davacının ölen sigortalı eşi adına borçlanacağı da yargı kararı ile sabit olmuştur. O hâlde davalı kurum hizmeti işletmeyerek, hizmet kusuru meydana getirmiş, davacının zararına neden olmuştur. Zaten bu durum, davacının aylıkların reddedildiği tarihe götürülmesi talebi ile açtığı davada açık bir biçimde saptanmıştır. Özel Dairenin “yargı kararı gereklidir” gerekçesi hukuki değildir. Kurumun yasal ödevi, yargı kararının getirilmesine bağlı değildir. Davalı kurum hizmeti yasal mevzuat gereği yargı kararı olmadan yerine getirmelidir. Bu bağlı yetki ve sigortalıya karşı bağlı yükümlülüğü gereğidir. Yerel mahkemenin kararının onanması gerekirken bozulmasına karar verilmesi isabetli olmadığından Sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.





KARŞI OY


Dava, kurumun borçlanma işlemini zamanında yapmaması, bunun sonucunda ölüm aylığının geç bağlanması nedeniyle maddi tazminata ilişkindir.
Davacı, eşinin ölümü üzerine askerlik borçlanması yaparak ölüm aylığı bağlanmasını istemiş, Kurum ise bu hususta yargı kararı getirmesini istemiştir. Davacı yargı kararı getirmiş ve ölüm aylığı bağlanmıştır. Ne var ki, davacı ilk başvuru tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlanması isteğiyle açmış olduğu dava reddedilmekle birlikte Kurumun kusurlu olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle davacı ölüm aylığına geç kavuşması nedeniyle maddi tazminat istemektedir.
Davacı, ölen eşinin askerlik borçlanmasını yapmak istemekte haklıdır. Nitekim bu husus yargı kararı ile kesinleşmiştir. Kurum yasal dayanağı olmamasına rağmen ilgiliyi yargı kararı getirmeye zorlamıştır.
Talebi kabul edilmeyen davacıdan borçlanma bedelini hesaplayarak kurum adına depo etmesini beklemek, Kurumun kusurunu ilgiliye yüklemek olacaktır.
Davacının ölüm aylığının geç bağlanmasında bir kusuru bulunmadığına göre, bu gecikme nedeniyle doğan zararın tazminini istemekte haklı olduğunun kabulü gerekir.
Sonuç itibariyle davanın kısmen kabulüne karar veren yerel mahkeme kararının doğru olduğu görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyorum.