MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili banka ile davadışı .... arasında akdolunan genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi uyarınca anılan şirkete kredi kullandırıldığını, davalının ise adına tescilli taşınmaz üzerinde davadışı şirket borçlarının teminatını oluşturmak üzere müvekkili yararına ipotek tesis ettirdiği gibi aynı ipotek senedi kapsamında ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olmayı da taahhüt ettiğini, davadışı şirketin kredi borcunu ödememesi üzerine bu müteselsil sorumluluk vaadi gereğince müvekkilince kat ihtarnamesi düzenlenerek talepte bulunulmuş ise de sonuç alınamadığını, alacağın tahsili amacıyla aleyhine girişilen takibe davalının itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaliyle, takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece dosyaya sunulan ipotek senedi içeriği ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek somut olayda ipotek tesisi 6098 sayılı TBK yürürlükte bulunmadığı sırada düzenlenmiş ise de, 6101 sayılı TBK.nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun"un 2. maddesi uyarınca 6098 sayılı TBK"nun 20 v.d. maddelerinde düzenlenen genel işlem koşulları hükümlerinin kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin bulunması nedeniyle davaya konu işleme de uygulanması gerektiği, bu bağlamda ipotek senedi 5. maddesinde yapılan müteselsil kefalete yönelik düzenlemenin taraflar arasında konuşulup tartışılarak genel işlem koşullarına uygun şekilda gerçekleştirildiğinin davacı yanca kanıtlanamadığı, o halde davalının ipotek tesisi yanısıra kefalet sorumluluğunun da kabulünün hayatın olağan akışına aykırı bulunduğu ve ipotek senedine yazılan bu hükmün 6098 sayılı TBK 21 ve 22. maddeleri uyarınca yok hükmünde olduğu, bu durumda davalının takibe konu borçtan sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davaya temel olan icra takibinin dayanağı ipotek senedinde davalı taraf adına kayıtlı taşınmaz üzerinde davadışı şirketin doğmuş ve doğacak kredi borçlarının teminatını oluşturmak üzere davacı banka yararına ipotek tesis ettirmiştir.
İpotek senedinin 5. maddesinde ise "ipotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olmanın yanında ayrıca ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla da sorumlu olduğunu kabul ve taahhüt ettiği" düzenlenmiştir. İpotek tesisi 28/11/2008 tarihinde 818 sayılı B.K yürürlükte iken gerçekleştirilmiştir. Davanın bu düzenleme ile ipotek sorumluluğunun yanısıra ipotek limiti kadar davadışı ..."nin kredi borçlarına kefil olduğunu da taahhüt etmiştir. Genel işlem koşulları ile ilgili düzenlemeler 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK"nun 20-25. maddeleri arasında yer almaktadır. İpotek senedinin düzenlendiği tarih itibariyle 6098 sayılı TBK yürürlükte olmadığından genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler somut olaya uygulanamayacağı gibi, bu hükümlerin 6101 sayılı TBK"nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 2. maddesi uyarınca kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin bir kural niteliğinde bulunmaması nedeniyle geçmişe etkili şekilde somut olaya uygulanması da mümkün değildir.
Bu olgular karşısında ipotek senedinin düzenlendiği tarih itibariyle davalının ipotek sorumluluğunun yanısıra davadışı şirket lehine müteselsil kefil olmayı da taahhüt ettiğinin gözetilerek tüm deliller birlikte değerlendirip varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararınca BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 02.12.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI

Dava, ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına dayalı itirazın iptali davasıdır.
Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır.
Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır.
Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır. Bu işlem 6098 sayılı TBK’nun 25.maddesi gereğince yasaklanmış olduğundan, mutlak butlanla batıldır.
Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir.
Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır.
Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar.
Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır.
Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.
Somut olayda TBK’nun 21/1 ve 25.maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla doğru bir hukuki değerlendirmeye dayalı olan yerel mahkeme kararının onanması gerekirken, aksi düşüncelerle verilen saygıdeğer çoğunluğun bozma kararına muhalifim. 02.12.2015