....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; davacı ..... Geçişi dahil) Devlet Yolu Yapım İşi dahilinde yüklenici davalı tarafından gösterilecek yerlerdeki parke temin ve montaj işini 31.01.2006 tarihli alt yüklenici istisna sözleşmesi ile .... girişinden .... girişine kadar olan bölümün beton parke ve bordür imalâtını davacının yapması kararlaştırıldığı, davacının sözleşmeye uygun şekilde işin yapımına devam ettiğini, hakediş ve faturaları davalı şirkete bildirildiği, teminatlar dahil toplam alacaklarının 202.432,13 TL olduğunu, ihtarname sonucu bir kısım hakedişlerin ödendiğini, teminat ve diğer kesintilerin 18. madde kapsamında ödenmediğini, davalı ... ortaklığın 19.05.2007 tarihli yazıları ile 31.05.2007 tarihinde taşeronluk işinin sona erdirildiğini bildirdiklerini belirterek sözleşmenin feshine rağmen alacaklarının ödenmemesi karşısında; teminat adı altındaki 86.788,00 TL diğer hakedişlerden kesinlen %03 stopaj 7.334,99 TL bedelleri toplamı 94.122,99 YTL (TL)"nin fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla işin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı ise taşeronluk sözleşmesi uyarınca davacının müvekkilinin yüklenimindeki yol inşaatında taşeron olarak çalıştığını, sözleşmenin 11 ve 12 maddeleri uyarınca davacının yaptığı iş kapsamında her hakedişinden kesinti yapılması hem de davacının kesin teminat mektubu vermesi kararlaştırıldığı, sözleşmenin bu hükümleri uyarınca teminat kesintileri yapıldığı, sözleşmenin aynı maddesinde bu kesintilerin ne amaçla tutulacağı ve hangi hallerde iade edileceği düzenlendiği, ayrıca sözleşmenin 18. maddesinde de iş kazası halinde sorumluluk ve iş kazası sonuçlanıncaya kadar teminatların iade edilmeyeceği hükmüne yer verildiği, Dava dilekçesinde belirtilenin aksine davacının teminat hesabında tutulan toplam 83.829,25 TL (YTL) alacağı bulunduğu, sözleşme gereği bu parayı açılan iş davası sonuçlanıncaya uhdelerinde tutulacağını, 7.334,99 YTL stopaj kesintisinin vergi dairesine yatırıldığını ve davacının gelir vergisinden düşüldüğünü, geri
.....
istenilmeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, icra takip dosyasına davalılar tarafından ödenen 283.543,92 TL"den iş mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda davacının kusur oranına göre %15"lik kısmı hesaplanarak bulunan 43.531,59 TL"nin ödenmeyen teminat alacağı olan 83.829,00 TL"den mahsup edilerek 41.297,66 TL"ye hükmedilmiş, stopaja ilişkin talep reddedilmiştir.
Taraflar arasında sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK"nın 355. maddesinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşmelerin bağlayıcılığı prensibi uyarınca taraflar imzaladıkları sözleşmede kararlaştırılan hükümlere uymak durumundadırlar. Sözleşmenin 18. maddesinde “Alt yüklenici, işçisinin veya üçüncü şahsın uğrayacağı kaza sonucu ortaya çıkan zarar ziyan veya kanunen ödenmesi gereken tazminat ve masraflardan münhasıran sorumlu olacak ve yükleniciye hiçbir sorumluluk yüklemeyeçektir. İş kazası olması halinde açılan dava kesinleşinceye kadar dava açılmamışsa zaman aşımı sonuna kadar teminat iade edilmeyecektir. Bu zarar ve tazminat bedellerini alt yüklenicinin ödememesi durumunda, yüklenici bunları alt yüklenicinin hakedişlerinden veya teminatından kesip ödeyecektir. "Yüklenici alt yüklenici işçisinin veya üçüncü şahısların uğradığı zararları karşılama durumunda kalması halinde ödediği miktar kadar alt yükleniciye rücu eder.” düzenlemesi bulunmaktadır. Az yukarıda açıklandığı üzere bu hüküm ahde vefa ilkesi gereğince tarafları bağlar. Bu düzenleme BK"nın 99. maddesinde düzenlenen sorumsuzluk kaydıdır. Sorumsuzluk kaydı hile veya ağır kusurun varlığı halinde hükümsüz olup, hafif kusur halinde geçerlidir. Dairemizin ve Yargıtay"ın uygulamaları da bu doğrultudadır. Mahkemece eser sözleşmesi hükümleri, çerçevesinde kusur incelemesi yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmektedir.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; eser sözleşmesi hükümleri uyarınca kusur değerlendirmesi yapılarak davalının ağır kusurlu olup olmadığının eser sözleşmesi konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor almak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.


....