....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hatalı iş bedeli, fazla ödenen iş bedeli ve cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle mahkemece saptanan fiziki orana göre fazla ödeme yapıldığı anlaşıldığından davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı, taraflar arasında İmrenler Kasabası"nda ev yapılmasına ilişkin 30.04.2003 tarihli sözleşme bulunduğunu, iş bedelinin 300.000,00 TL olduğunu, sözleşmeye göre teslim tarihi 30.09.2013 olmasına rağmen hala tamamlanıp teslim edilmediğini, bu iş için toplam 237.320,59 TL ödeme yapıldığını, 08.11.2013 tarihli ihtar ile sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmeye göre uymayan tarafın 50.000,00 TL ceza ödeyeceğini belirterek, şimdilik hatalı işler için 1.000,00 TL, eksik işler için 5.000,00 TL, ceza alacağı 50.000,00 TL olmak üzere 56.000,00 TL alacağın tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslahla eksik işler için fazla ödenen bedelin iadesi talebini 30.199,63 TL artırarak toplam talebini 86.199,63 TL"ye yükseltmiş, davalı; davacının değişen istekleri ve ödemelerini geciktirmesi nedeniyle işin zamanında teslim edilemediğini belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece davanın kısmen kabulüne, 35.199,63 TL fazla ödenen bedel ve 50.000,00 TL cezai şart alacağının tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken TBK 470 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu ev yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış alacak davasıdır.
TBK 125. maddede borçlunun temerrüdü halinde alacaklının seçim hakları düzenlenmiş olup, alacaklı sözleşmeden dönme yolunu seçmiş ise, sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zarar (menfi zarar), kapsamında kalmayan müspet zararlarını isteyemez. Gecikme cezası ve cezai şart alacağı müspet zarar kapsamında kaldığından, sözleşmede aksine açık bir hüküm olmadıkça sözleşmeden dönen tarafın isteyebilmesi mümkün değildir. Ancak sözleşmede feshedilemiyen süre varsa bu süre ile sınırlı olmak üzere, bu süreden sonra yapılan feshe rağmen cezai şart alacağı talep edilebilir.

.....

TBK"da ifaya ekli ceza ile ilgili olarak yer alan; ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir (TBK 179/2). düzenlemesi de aynı sonucu içerir şekilde ancak akdin ifasının istenmesi halinde bu cezanın istenebileceğini, sözleşmeden dönen tarafın akdin ifasından vazgeçmiş olması nedeniyle ifaya ekli cezayı da isteyemeyeceğini ortaya koymaktadır.
Seçimlik ceza ise TBK"nın 179. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilecektir. Seçimlik cezanın istenebilmesi için aksi kararlaştırılmamışsa sözleşmeden dönülmemiş ya da feshedilmemiş olması gerekir. Kural olarak sözleşmenin feshi halinde seçimlik cezanın da istenmesi mümkün değildir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan 30.04.2013 tarihli sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmış olup davacının dayandığı ceza hükmü taraflardan birinin sözleşmeye uymaması veya vazgeçmesi halinde 50.000,00 TL ödeneceği hükmü olup bu ceza koşulu uymama yönünden seçimlik ceza, vazgeçme yönünden dönme cezası niteliğindedir. Davacı sözleşmeden dönen taraf olduğundan dayandığı ceza hükmü uymama hali için kararlaştırılan seçimlik ceza niteliğindedir. Davacı TBK 125. maddede tanınan seçim haklarından, sözleşmeden dönme yolunu seçmiş olduğundan seçimlik ceza olarak kararlaştırılan ceza koşulu alacağını isteyemez. Mahkemece bu ceza ifaya ekli ceza olarak nitelendirilmiş ise de sözleşmedeki hükmün ifaya ekli ceza olarak nitelenebilmesi mümkün olmadığı gibi, sözleşmeden dönen tarafın ifaya ekli cezayı dahi isteyebilmesi mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle mahkemece ceza koşulu alacağı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken buna ilişkin talebin kabulü doğru olmamış, kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.




.....