Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Kamu malına zarar verme
Hüküm : TCK"nın 152/1-a, 168/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak,
1-Oluş ve dosya kapsamına göre; sanık hakkında Boğazlıyan Cumhuriyet Başsavcılığının 09.06.2006 gün ve 2006/522 soruşturma sayılı iddianamesi ile kamu malına zarar verme suçundan kamu davası açıldığı, Boğazlıyan Asliye Ceza Mahkemesinin 25.09.2007 gün ve 2006/198 Esas – 2007/296 Karar sayılı ilamı ile sanığın neticeten 3000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği, bu kararın sanık müdafiinin temyiz talebi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.09.2009 gün ve 2009/12026 Esas 2009/8800 Karar sayılı ilamıyla bozulmasına karar verildiği, bozma ilamı üzerine yapılan yargılama neticesinde mahkemenin 29.12.2009 gün ve 2009/377 Esas 2009/447 Karar sayılı ilamıyla neticeten 5 ay hapis cezasına hükmedip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verdiği ve bu kararın 06.01.2010 tarihinde kesinleştiği, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle ihbarda bulunulması üzerine dosyanın yeniden ele alınarak, 5 ay hapis cezası öngören hükmün açıklandığının anlaşılması karşısında;
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 2014/8-71 Esas ve 2016/42 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere, 25.09.2007 tarihli karar ile hükmedilen 3000 TL adli para cezasının sanık yönünden kazanılmış hak oluşturacağı, aleyhe değiştirememe ilkesi ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 326/son maddesi gereğince netice cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Kabul ve uygulamaya göre de;
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK"nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasında sonuç cezanın belirlendiği bölümden sonra, “CMUK"nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeni ile sanığın cezasının önceki hükümde belirtilen 3000 TL adli para cezası üzerinden infazına” ibaresinin eklenmesi ile TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK"nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" yazılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 22.05.2017 tarihinde üye ..."ın 1 nolu bozma nedeni yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır.
5271 sayılı CMK"nın 231/11. maddesinde açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün hangi şartların gerçekleşmesi halinde açıklanacağı açıkça belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılan sanığın, denetim süresi içinde kasıtlı bir suçtan mahkûm olması durumunda, hüküm aynen açıklanacaktır. Bunun için ikinci suçun denetim süresi içerisinde işlenmesi ve kasıtlı bir suç olması yeterlidir. Bu konu CGK’nun 05.05.2015 tarih, 2014/145 Esas ve 2015/145 sayılı kararında açıklanmıştır.
Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından önce Boğazlıyan Asliye Ceza Mahkemesince 25.09.2007 tarihinde kamu malına zarar verme suçundan neticeten 3000 TL adli para cezasına hükmedilmiş, sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin tartışılması yönünden adli para cezasından ibaret hükmü 14.09.2009 tarihinde bozmuş; 29.12.2009 tarihinde yerel mahkeme sanık hakkında 5 ay hapis cezasına hükmederek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiş, bu karar 06.01.2010 tarihinde kesinleşmiştir. Sanığın 12.06.2011 tarihinde işlemiş olduğu kasten yaralama suçu nedeniyle Boğazlıyan Sulh Ceza Mahkemesince 05.01.2012 tarihinde mahkumiyetine karar verilmiş ve sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hüküm nedeniyle ihbarda bulunulmuş, Boğazlıyan Asliye Ceza Mahkemesi kamu malına zarar verme suçu nedeniyle 5 ay hapisten ibaret hükmün 27.03.2012 tarihinde açıklanmasına karar verilmiştir.
Çözümlenmesi gereken sorun, hüküm CMK 231/11 maddesi gereğince aynen açıklanınca, yani 5 ay hapis cezası olarak açıklanınca kazanılmış hakka aykırılık teşkil edip etmeyeceği noktasındadır.
Sanık hakkında yerel mahkemece önce kamu malına zarar verme suçundan yapılan yargılama sonucunda, 152/1-a, 168/2, 62, 50, 52. maddeleri uyarınca tayin edilen 5 ay hapis cezası 3.000 TL adli para cezasına çevrilmiştir. Bu karar sanık müdafiince temyiz edilmiştir, Yargıtay 9. Ceza Dairesi, hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki koşulların varlığı halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği nedenle lehine olarak bozma kararı vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.07.2009 gün ve 2009/163-202 ile 29.09.2009 gün ve 2009/130-213 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının, 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi gereğince düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Koşullu bir düşme nedeni oluşturan "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesi, objektif koşulların varlığı halinde mahkemece, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve resen değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, 6008 sayılı Kanundan önce isteme bağlı olmaksızın, 6008 sayılı Kanundan sonra ise isteme bağlı olarak öncelikle uygulanması gerekecektir.
Yargıtay CGK’nun birçok kararında belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu hapis ve adli para cezasına göre daha lehe bir kurumdur. CMK"nın 231/5. maddesinin son cümlesi "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir sonuç doğurmamasını ifade eder" demektedir. Zira hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı askıda bir karardır. Kişi denetim süresinde hiçbir kasıtlı suç işlemez ise hakkında CMK"nın 231/10. maddesi gereğince düşme kararı verilecektir. Ceza bütün sonuçları ile ortadan kalkacaktır.
6008 sayılı Kanun 25.07.2010 tarihinde 27652 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 7. maddesi ile CMK"nın 231/6. maddesine son cümle eklenilmiş, buna göre "Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez", yani 25.07.2010 tarihinden sonra mahkeme sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılması isteyip istemediğini sorup ona göre karar vermesi gerekecektir. 25.07.2010 tarihinden önce ise 6008 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanlar, bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren 15 gün içinde mahkemeye başvurmaları halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı geri alınarak kişi hakkında yeniden yargılanma ve hüküm kurulma imkanı getirilmiştir. Sanık 06.01.2010 tarihinde kesinleşmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı 6008 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi ile getirilen hakkını da kullanmamıştır.
6008 sayılı Kanun gereği kişi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul ettikten ve hâkim de yaptığı yargılama sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı vermiş ise, bu durumda artık kişi hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun şartlarını taşıması ve 5 yıllık denetim süresinde kasti suç işlememesi gerekir. Eğer bu süre içinde suç işlemez ise hakkında askıda olan hüküm açıklanmayacak, düşme kararı verilecektir. Ancak denetim süresinde kasti suç işlerse de sonuçlarına katlanacak hakkında verilen hüküm CMK"nın 231/11. madde gereği aynen açıklanacaktır. Yine bizim olayımızda suç tarihi itibarıyla 6008 sayılı Kanundan önce suç işlediğinden, 6008 sayılı Kanunun geçici 2 maddesi gereğince kanunun yürürlük tarihinden itibaren 15 gün içinde yeniden yargılanmak için mahkemeye başvurmadığına göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kabul etmiş sayılacağından, denetim süresinde kasti bir suç işlemese idi hakkında düşme kararı verilecek idi, ancak denetim süresinde kasti suç işlediğinden hüküm CMK"nın 231/11. madde gereği aynen 5 ay hapis cezası olarak açıklanması gerekir.
Yerel mahkeme bozma kararına uyarak değerlendirme yapmış ve sanık hakkında lehine olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı vermiştir. Bu durumda artık sanık hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun kulvarına girmiştir. CMK"nın 231. maddesinde belirtilen 5 yıllık denetim süresinde kasti bir suç işleyip ceza almaması gereklidir. Bu şarta uyarsa 5 yıllık denetim süresinin sonunda hakkında düşme kararı verilecek, hakkında verilen askıdaki hüküm bütün sonuçları ile ortadan kalkacaktır. Uymadığı takdirde ise CMK 231/11. maddesi gereğince hakkında
verilen 5 ay hapis cezası hükmü aynen açıklanmak durumunda kalacaktır. Hüküm aynen açıklanırken de tekrar en başa dönülerek 5 ay hapis cezası, 3.000 TL adli para cezasına çevrilmemesi gerekecektir. Zira burada artık yeniden kazanılmış hak düşünülemez, aksi takdirde CMK/nın 231/11. maddesinin açık hükmüne aykırı davranılmış ve ayrıca çifte atıfet kuralı da ihlal edilmiş olur.
Sonuç olarak, yerel mahkemenin Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma ilamına uyarak yaptığı değerlendirme sonucunda sanığın lehine olarak "hükmün açıklamasının geri bırakılmasına" karar verdikten sonra, sanığın 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasti bir suç işlemesi ve bu suçtan mahkûm olması üzerine, yukarıda açıklandığı nedenle, CMK"nın 231/11. maddesi gereğince hükmü aynen "5 ay hapis cezası" olarak açıklaması, maddi ve usul hukukuna uygun bulunduğundan 1 nolu neden yönünden sayın çoğunluğun hükmün düzeltilerek onama düşüncesine iştirak etmiyorum.