......

Aksi kurum işlemlerinin iptali ile 5510 sayılı Yasanın 81’inci maddesinde yer alan teşvik indiriminden faydalanma hakkının tespiti ile fazladan ödene primlerin iadesi istemine ilişkin olarak açılan davada, İlk Derece Mahkemesince hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması ve ........ Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun kabulüne dair verilen kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili, davacı şirketin, 01/01/2011 – 31/12/2013 tarihleri arasında ........ 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrası ile; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır..." hükmünün getirildiğini, buna göre şartları taşıyan işverenlerin; 2008/Ekim - 2011/Şubat aylarında 5510 sayılı Yasanın 4/1-a bendi kapsamında çalıştırdığı işçiler nedeniyle doğan sigorta primlerinden işveren hissesine isabet eden tutarın %5"i hazine tarafından karşılandığını, bilahare bu uygulama sonrası 25/02/2011 tarih ve ..... no’lu Resmi Gazete"de yayımlanan, 01/03/2011 tarihi itibariyle yürürlüğe geren 6111 sayılı Yasanın 38. maddesi ile 5510 sayılı Yasanın "ı" bendine eklenen; "Bu bent hükümleri; 21/04/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30"uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." cümlesiyle birlikte, sigorta primi işveren hissesine isabet eden %5 hazine teşviki uygulaması 2011/Mart ayı itibariyle yukarıda zikredilen düzenleme gerekçe gösterilmek suretiyle uygulama dışı bırakıldığını, Kanunların Geriye Yürümezliği İlkesi - Hukuki Güvenilirlik ilkeleri uyarınca; yeni yürürlüğe girmiş bir kanunun ancak yürürlük tarihi sonrası oluşan hukuki işlemler için uygulanabileceğini, zikredilen düzenlemenin yürürlüğünün 01/03/2011 tarihi olup, bu tarih öncesinde ortaya çıkan hukuki işlem ve neticelerine uygulanmasının, hakkı geriye götüren, kazanılmış hakkı ortadan kaldıran bir sonuç ortaya çıkaracağını belirterek, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak üzere; 5510 sayılı Yasanın 81. maddesindeki hazine teşviki uygulamasına ilişkin, 6111 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesinde imzalanmış hizmet alımı sözleşmesine istinaden çalıştırılan işçiler nedeniyle doğan işveren sigorta priminin, % 5"inin hazine teşviki olarak ödenmesi gerektiğinin tespiti ile bu sebeple davacı şirketten fazladan tahsil edilen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, her aya ilişkin primin kuruma yatırıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı Kurum vekili, davacı hakkında yapılan işlemler ve davacı şirket hakkında yapılan işlemlerin yasaya aykırı bir yönü bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece Mahkemesi tarafından, davacı şirket hakkında ihalenin yapılış tarihi dikkate alınarak, davanın KABULÜ ile davacının ...... sicil sayılı işyeri için 2011/3 ile 2013/12. döneminde % 5 teşviki indiriminden yararlanması gerektiğinin tespitine, teşvik indirimi nedeniyle davacı alacağı 249.842,14 TL’nin Kuruma yatırıldıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
......Hukuk Dairesi, Somut olayda; davacı şirketin, 01.01.2011 – 31/12/2013 tarihleri arasında....... 4.9605.02.02.1161479.006.07.69 sigorta sicil numaralı işyerinde "145 kişi ile Genel Temizlik Hizmet İşi" faaliyetinde bulunduğu, bu işlerde 28/02/2011 tarihine kadar 5510 sayılı Yasanın 81/1. maddesinin (ı) bendindeki beş puanlık indirim hakkının kullandırıldığı, 6111 sayılı Yasanın 38. maddesi ile 5510 sayılı Yasanın 81/1. maddesinin (ı) bendinde yapılan değişiklik sonucu davalı Kurum tarafından 01/03/2011 tarihi sonrası dönemde beş puanlık indirim hakkının kullandırılmadığı, davacının 31/08/2015 tarihinde Kuruma yaptığı başvurunun, Kurumun 08/09/2015 tarihli cevabi yazısı ile reddedildiği, tüm dosya kapsamından sabittir.
Uyuşmazlık, 6111 sayılı Yasayla, 5510 sayılı Yasanın 81/1. maddesinin (ı) bendinde yapılan değişiklik sebebi 01/03/2011 tarihinden itibaren % 5 hazine yardımından yararlandırılmayan davacının 01/03/2011 tarihinden sonra 5510 sayılı Yasanın 81/1. maddesinin (ı) bendindeki teşvik indiriminden yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir.
25/02/2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 01/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendinde yapılan değişiklik nedeniyle Kurum, 01/03/2011 tarihinden itibaren ihaleli işler ile ilgili elektronik ortamda yapılan bildirimlerde hazine yardımından yararlanma butonunu kaldırmış ve bu tarih itibari ile bu tip işlerde 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki %5 hazine yardımından yararlanamayacağını belirtmiştir.
Davacı, Ankara Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü"nden; Yasanın yürürlüğe girmesinden önce işi aldığını, işi aldığı tarihte 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki şartları taşıdığını, Kanunların Geriye Yürümezliği İlkesi - Hukuki Güvenilirlik ilkeleri uyarınca 01/03/2011 tarihinden itibaren de 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki % 5 hazine yardımından yararlanması gerektiğini, Kurumun yasayı yanlış uygulaması sonucunda, hakkını kullanmasını engelleyici işlem yaptığı gerekçesiyle kendisinden tahsil ettiği % 5’lik Hazine payının istirdatını talep etmektedir.
5510 sayılı Kanun"un 81-(ı) maddesinde düzenlenen "(5) puanlık işveren teşvik primi" Kanun"a ilk kez 5763 sayılı Kanun"un 24. maddesi ile eklenmiş olup ve yürürlük tarihi 01/10/2008 olduğundan bu tarihten öncesi için uygulanmaz.
Buna göre Devlet İhale Kanununa tabi işlerin teşvik kapsamında olduğu süre, 01/10/2008 - 01/03/2011 tarihleri arasındaki süre ile sınırlı kalmıştır. 6111 sayılı Yasanın geçici 8. maddesi, “Bu Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihine kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmaz.” hükmünü içermekteyse de bu değişiklik 4734 sayılı Kanunun uygulamasıyla ilgili olup, dava konusu olaya 5510 sayılı Kanun uygulanacağından, belirtilen değişikliğin dava konusu olayda uygulanmasının mümkün bulunmadığı, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmış, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar vermiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı, eksik araştırma yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi ve kurum işlemlerinin usul ve yasaya uygun olmaması ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:
Dava, sosyal güvenlik mevzuatında prim teşviki, destek ve indirim uygulamalarından kaynaklanan uyuşmazlığa ilişkindir.
27.03.2018 tarihli ve 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 70. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen Ek 17. madde ile:
“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yıl sonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.
Görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında......kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ......görüşleri alınarak Kurumca belirlenir.”
Mahkemece, yukarıda açıklanan ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren Ek m.17 hükmüne göre, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davaların konusuz kalacağı ancak bu konuda karar verme yetkisinin Mahkemelere ait olduğu, ..........temyiz talebinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğinden anılan yasa maddesi kapsamına göre bir karar verilmesi gerekir.
Bu hukuki olgu çerçevesinde, yeniden inceleme yapılmak üzere mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ: ......... Hukuk Dairesi kararının sair hususlar incelenmeksizin HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 18.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.....