.........

Davacı tarafından, davalı şirkette yeraltı sigortalılık başlangıç tarihinin 28.08.2008 tarihi olduğunun tespitine karar verilmesi istemiyle açılan davanın yargılaması sonucu ....... Asliye Hukuk Mahkemesinden (İş Mah. sıfatıyla) istemin kabulüne dair verilen hükme karşı davalı Kurum vekilince istinaf yoluna başvurulması ve ...... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun kabulüne dair verilen kararın temyizen incelenmesi davalı kurum vekilince istenilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı, davalı şirkette yeraltı sigortalılık başlangıç tarihinin 28.08.2008 tarihi olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
II-CEVAP
...... vekili, dava açılmasına kurumca sebebiyet verilmediğinden aleyhe yargılama gideri hükmedilmemesi gerektiğini belirtip aleyhe hususları kabul etmeyerek, davanın reddini savunmuştur.
Davalı şirket vekili, cevap dilekçesinde davacının yeraltında işe başlangıç tarihinin 24.09.2008 tarihi olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, 16/03/2017 tarihli celsede ise davayı kabul ettiğini bildirmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesi, davacının, davalı şirkete ait yer altı işletmesinde 28/08/2008 tarihinde çalışmaya başlamasına rağmen bu çalışmasına ilişkin sigortasının 01/11/2008 tarihinde başlatıldığını iddia ederek, müvekkilinin sigortalılık başlangıç tarihinin 28/08/2008 olarak tespitini talep ettiğini, taraflarca gösterilen ve dava konusu iddiayla ilgili olarak bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların beyanlarıyla; davacının, davalıya ait iş yerinde elektrikçi olarak çalıştığı, davalı iş yerinde yer altı işletmesine ait tesisin 26/08/2008 tarihinde faaliyete başladığı, yer altı işletme tesisinde kazma çalışmasının "jumbo" isimli makine ile yapıldığı ancak bu aletin bakımı ve arızalanması durumunda tamir edilmesi için elektrikçiye ihtiyaç duyulduğu, davalı tanığı ......beyanına göre, davacının o dönem şirket bünyesinde çalışan tek elektrikçi olduğu, davalı tanığı ..... beyanına göre ise, yer altı işletmesinin 26/08/2008 tarihinde faaliyete başladığı ve faaliyet başlar başlamaz da davacının yer altı işletmesinde çalışmaya başladığını ifade ettiklerini, davalı işveren vekili tarafından 16/03/2017 tarihli celsede davayı kabul ettiklerini bildirdiğini, tanık beyanlarıyla davaya konu iddianın doğrulanması ve davalı işveren vekili tarafından 16/03/2016 tarihli celsede davayı kabul ettiklerinin bildirilmesi karşısında davacının, davalıya ait iş yerinde bulunan yer altı işletmesinde 28/08/2008 tarihinde çalışmaya başladığının tespiti ile davanın kabulüne karar vermiştir.
B-BAM KARARI
..........., dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, dinlenen bordro tanıklarının beyanlarına göre davacının mahkeme kararında belirtilen süre zarfında davalı şirketin yeraltı işletmesinde çalıştığı, bununla birlikte 10.09.2014 tarih ve 6552 sayılı Yasanın 64. maddesi ile değişik 5521 sayılı Yasanın 7/4 maddesi uyarınca ...... feri müdahil olarak davada yer alması ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması gerekirken davalı olarak yargılamada yer alıp karar başlığında gösterilmesi ve yargılama giderinden sorumluluğun hangi davalıdan tahsiline karar verilmeyerek çelişki meydana getirilmesinin hatalı olduğu, davalı kurum vekilinin istinaf talebinin bu nedenle yerinde olduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesince verilen kararı kaldırmış, davalı ..... feri müdahil olduğu belirtilerek ve bu durum karar başlığında da gösterilerek yargılama giderlerinden davalı şirketin sorumlu tutulmasına yönelik olarak olarak istinaf başvurusunu kabul etmiş, davanın kabulü ile davacının, .... ... şirketine ait yer altı işletmesinde 28/08/2008 tarihinde çalışmaya başladığının tespitine karar vererek harç ve vekalet ücreti dahil olmak üzere yargılama giderlerinin davalı şirkete yükletilmesine karar vermiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı Kurum vekili, dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını, davacı tarafca sigorta bildirimlerinin takibi mümkün olduğu halde yapılan bildirime itiraz etmediğini beyanla kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1)Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin (IV) numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve ....... sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa’nın 153. maddesinin beşinci fıkrası gereğince ...... Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi gözetildiğinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayanların, iptal kararının yürürlük tarihinden önceki dönem yönünden söz konusu ek 5. madde hükmünden yararlanamayacakları açıktır ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun .......Karar sayılı ilamında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Bu durumda olan (azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan) sigortalıların 27.03.2007 tarihinden itibaren gerçekleşen hizmetleri yönünden itibari hizmet süresinden faydalanabilmeleri ise, ancak, maddede yazılı tüm koşulların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.
Ayrıca; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu"nun 16.05.2000 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan 18.02.2000 gün ve ...... sayılı kararında, anılan ek 5. maddede öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağı açıklanmıştır.
Diğer taraftan; söz konusu ek 5. maddeyi 01.10.2008 günü itibarıyla ilga eden 5510 sayılı Kanunun aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, ek 5. maddeye kısmen benzer nitelikte düzenleme yapılarak, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (4) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “..... Fabrikaları”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “1) İlkel maddeleri kırma, ufalama, ezme, eleme ve karıştırma işlerinde çalışanlar. 2) Otomatik fırınlarda pişirme işlerinde çalışanlar. 3) Klinkeri öğütme, eleme, torba ve fıçılara koyma işlerinde (otomatik olarak tozun etrafa yayılmasını önleyici bir düzenleme yapılmadığı takdirde) çalışanlar” ibarelerine yer verilmiştir.
5510 sayılı Yasa"nın Geçici 7. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesinde “17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp bu Kanunun 40"ıncı maddesinde sayılmayan işlerde bu Kanunun yürürlük tarihinden önce geçen çalışma sürelerinin bu maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz.” şeklindeki hükmü ile 3.600 gün prim ödeme şartının hangi hallerde aranacağı düzenlenmiştir.
Diğer taraftan, HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.
Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.
Eldeki dava dosyasına konu somut olayda; davacı, davalı şirkette geçen yeraltı çalışmalarına ilişkin sigortalılık başlangıç süresinin 28.08.2008 tarihi olarak tespitini talep etmiş olup davanın kabulüne ve davacının, ....... Anonim şirketine ait yer altı işletmesinde 28/08/2008 tarihinde çalışmaya başladığının tespitine karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. İtibari hizmet tespitinde 1 günlük çalışmanın tespitine yönelik talepte bulunulmasında davacının hukuki yararı bulunmadığından, Mahkemece öncelikle, davacıya talebi açıklattırılarak 1 günlük itibari hizmet tespiti talebinde mi yoksa 28.08.2008 tarihi ile hizmet cetveline göre çalışmasının sona erdiği 01.11.2008 tarihleri arasında geçen sürelere ilişkin olarak mı itibari hizmet tespiti talebinde bulunduğu tespit edilmelidir. 28.08.2008-01.11.2008 tarihleri arasındaki itibari hizmet tespitinin talebi halinde 01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı ........ Mahkemesi kararı ile iptal edilen 506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinin (IV) numaralı bendine uyarınca, itibari hizmet süresinden faydalanması gerekip gerekmediği irdelenmeli, davacının 01.10.2008 tarihinden itibaren çalışmaları yönünden, davacının, davalı işyerinde çalıştığı birim ya da birimler hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilerek, sonucuna göre davacının, davalı işyerinde çalıştığı birim ya da birimler ile yaptığı işe göre 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinin (4) numaralı sırasındaki düzenleme kapsamdaki işler/ işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığının irdelenmeli, davacının davalı işyerinde çalıştığı birim/ birimler ve davacının yaptığı iş yönünden anılan madde şartlarının oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmelidir.
2)6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297’nci maddesinde; “...taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir” hükmüne yer verilmiştir. Hükümlerin çelişkiden uzak ve infaza elverişli olması, gerçeğe ve hukuka uygun bir karar verilmesi gerekir.
Mahkemece, "...davacının, ........ Anonim şirketine ait yer altı işletmesinde 28/08/2008 tarihinde çalışmaya başladığının tespitine" şeklinde hükmün infazında tereddüt oluşturacak şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ..... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi"nin kararı, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı bozulmalıdır.
SONUÇ : ...... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2 maddesi uyarınca yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren ..... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 18.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.



.....