MAHKEMESİ :... Mahkemesi
İ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalıya ait hastane işyerinde kayden alt işveren işçisi olarak çalıştığını, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, ... sözleşmesinin evlilik sebebiyle müvekkilince feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ilave tediye ile 2013 yılı eylül ve ekim aylarına ait ücret farkı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar, Dairemizin 21/12/2016 tarihli ilamıyla bozulmuştur. Bozma ilamına uyma kararı verilerek devam edilen yargılama neticesinde, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı ... Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa, Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, davacının davalıya ait işyerinde, değişen alt işveren şirketler bünyesinde, veri giriş elemanı-tıbbi sekreter olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Hizmet döküm cetveline göre, 18/01/2007-29/02/2008 tarihleri arasında Doğan Ltd. Şti., 01/03/2008-31/12/2010 tarihleri arasında ... ., 01/01/2011-31/12/2012 tarihleri arasında ... Bilim. Ltd. Şti., 01/01/2013-20/11/2013 tarihleri arasında Tümer Ltd. Şti. işçisi olarak çalışması kayıtlıdır. Hizmet alım sözleşmelerinin konusunun, hastane bilgi sistemi kullanımı, veri giriş ve kontrol elemanı hizmet alımına ilişkin olduğu görülmektedir.
Bozma ilamından sonra, dosyaya celp edilen ... Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın 10/03/2011 tarihli ve 7 numaralı raporunda, 01/01/2011-31/12/2012 tarihleri arasındaki döneme ilişkin, alt işveren ... Şti’nin yüklenicisi olduğu hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayandığı tespit edilmiştir. Bu tespite yönelik itirazın, ... ... Mahkemesi’nin 21/09/2012 tarihli ve 2011/203 esas, 2012/233 karar sayılı kararıyla, reddine karar verilmiştir. Red kararının, karar tarihi itibariyle kesin nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, bozma ilamından sonraki hükümde, ... Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın 10/03/2011 tarihli ve 7 numaralı raporundaki, muvazaa tespitinin kesinleşmiş olduğu gerekçesiyle, davacının tüm dönem (18/01/2007-30/10/2013) çalışması için, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı kabul edilmiştir.
Kesin nitelikteki yargı kararının varlığı karşısında, 01/01/2011-31/12/2012 tarihleri arasındaki dönemde yürürlükte bulunan ve yüklenicisi ... Bilim Ltd. Şti. olan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı kabul edilmesi yerindedir. Ancak, söz konusu muvazaa tespiti sadece 01/01/2011-31/12/2012 tarihleri arasındaki dönemde yürürlükte bulunan hizmet alım sözleşmesine ilişkindir. Kesinleşmiş yargı kararına konu olan hizmet alım sözleşmesinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, diğer hizmet alım sözleşmelerinin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Dolayısıyla, 18/01/2007-29/02/2008, 01/03/2008-31/12/2010 ve 01/01/2013-20/11/2013 tarihleri arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden dosya kapsamındaki delil durumu dikkate alınarak ayrıca değerlendirmeye tabi tutulması gereklidir. Mahkemece bu yönde bir değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.
Kabule göre de; Mahkemece, bozmadan sonraki yargılamada, davalı bünyesinde çalışan ve davacının emsali olan işçiye ödenen aylık ücret miktarının belirlenmesi için, ... İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine müzekkere yazılmıştır. Bu müzekkereye karşı, ... İl ... Müdürlüğü’nce düzenlenen cevabi yazıda, davacının, 2013 yılı ağustos, eylül, ekim ve kasım aylarında, davalı bünyesinde çalışmış olması ihtimalinde alabileceği muhtemel ücret tutarları bildirilmiştir. Görüleceği üzere, bu yazı, ihtimal üzerine yapılan ücret hesabını içermektedir. Oysa ki, tespit edilmesi gereken husus, uyuşmazlığa konu dönemde, bizzat davalının 4857 sayılı ... Kanunu’na tabi çalışan emsal işçisi olup olmadığı, varsa ilgili dönemde emsal işçiye ne miktarda ücret ödendiğidir. Mahkemece, söz konusu cevabi yazının bu konuda bir bilgi içermemesine rağmen, cevabi yazıda belirtilen ücret miktarının emsal işçi ücret miktarı olduğunun esas alınması hatalı olmuştur.
İlave tediye alacağına kanuni faiz işletilmesi gerekirken mevduat faizi işletilmesi ve davanın kısmen reddi durumuna göre, davalı tarafça yapılan yargılama giderleri bakımından bir hüküm sonucu oluşturulmaması da kabule göre hatalı yönlerdir.
Anılan sebeplerle, 18/01/2007 - 29/02/2008, 01/03/2008 - 31/12/2010, 01/01/2013 - 20/11/2013 tarihleri arasındaki hizmet alım sözleşmeleri kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden dosya kapsamındaki delil durumu dikkate alınarak ayrıca değerlendirmeye tabi tutulmalı; yukarıda belirtilen diğer hatalı yönler de gözden kaçırılmadan ve ayrıca usulü kazanılmış haklar da ihlal edilmeden sonuca gidilmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 23/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.