Hukuk Bölümü 2003/89 E., 2003/88 K.

"İçtihat Metni"

OLAY: İstanbul-Hadımköy, 1. Zh.Tug. 2. Mknz.P.Tb.Kh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan P. Er İ.G., rahatsızlanması üzerine sevk edildiği Gümüşsuyu Askeri Hastanesinde 14.8.2001 gününde yapılan tetkikleri sonucunda lenf kanseri teşhisi konulmuş ve terhisinden sonra 17.1.2002 günü bu hastalıktan dolayı ölmüştür.

Davacılar vekilince, müvekkillerinin çocuğunun silah altında iken teşhis edilen hastalığı nedeniyle bağlı bulunduğu kurumun gereken tedaviyi yapmaması ve üstelik geç terhis edildiğinden hastalığın ilerlemesine sebep olunması nedeniyle idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek, destekten yoksunluk karşılığı maddi ve ayrıca manevi olmak üzere toplam 10,000,000,000.- TL. tazminatın, teşhis tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı idarece ödenmesine hükmedilmesi ve müvekkillerinin fakirlik ilmühaberi dikkate alınarak adli yardım talebinin kabulü istemiyle, 7.5.2002 gününde askeri idari yargı yerinde dava açılmıştır.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ İKİNCİ DAİRESİ; 12.6.2002 gün ve E: 2002/404 sayı ile, aynen "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 465"nci maddesi hükmü karşısında bir kimsenin adli yardımdan yararlanabilmesi için:

1. İddia ve savunmasında haklı olduğunu gösterecek delillerini ibraz etmesi.

2. Kendisiyle ailesini, geçim bakımından önemli bir zarurete düşürmeksizin yargılama harç ve masraflarını ödeyemeyecek derecede aciz ve yardıma muhtaç bulunduğunu mahalli belediyesinden veya ihtiyar heyetinden ( muhtar ve iki ihtiyar heyeti üyesinin imzalayacağı ) alacağı belgelerle kanıtlaması ve bu belgelerin herhalde istek sahibinin sanat ve sıfatıyla servetinin ve devlete vermekte olduğu verginin miktarı ve aile efradının hal ve vaziyeti ve dava masrafını ödemeye kudreti olmadığını içermesi gerekmektedir.

Davacı vekilinin 7 Mayıs 2002 tarihinde Sakarya İdare Mahkemesine müracaatı ile gönderilen ve 10 Nisan 2002 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dilekçesi ve eklerinin tetkikinden,

Bir davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde ( AYİM"de ) görülebilmesi için;

1. Davacının kendisinin "asker kişi" olması,

2. Dava konusu idari eylem veya işlemin "askeri hizmete ilişkin" bulunması, koşulu aranır ( Bakınız Anayasa m. 157 ve 1602 Sayılı AYİM Yasası m 20 ).

Davacı 1602 Sayılı Yasanın 20 nci maddesi 2 nci fıkrasında sayılan "asker kişi"lerden olmayıp "sivil kişi" durumundadır. O nedenle bu davada AYİM görevli bulunmamaktadır. O nedenle adli yardım istemi dahil tüm istemlerini yetkili ve görevli Sivil İdare Mahkemesinden istemesi Anayasa ve Yasa hükmü gereğidir.

Belirtilen nedenlerle:

1602 Sayılı Kanunun 56. HUMK. 465 maddeleri uyarınca Mahkememizin görevsizliği nedeniyle ADLİ YARDIM TALEBİNİN REDDİNE, Genel Sekreterlikçe yapılacak tebligat üzerine ( 30 ) gün içinde yargılama harç ve masraflarını yatırmadığı veya kanunen gerekli sayılan belgeleri göndermediği takdirde davanın açılmamış sayılacağının davacıya duyurulmasına" karar vermiştir. ( Başkanlık tarafından bilgi istenilmesi üzerine, AYİM Genel Sekreterliğince verilen 9.10.2003 gün ve GENSEK: 2003/1380 İd.Ks. sayılı cevabi yazı ile, tebliğ edilen süre içinde yargılama ve harç masraflarının yatırılmadığı nedeniyle AYİM İkinci Dairesi"nce K: 2002/916 sayı ile "Davanın Açılmamış Sayılmasına" kararı verildiği bildirilmiştir. )

Bunun üzerine davacılar vekilince, AYİM tarafından görevsizlik kararı verildiğinden bahisle, aynı istekle, 23.9.2002 gününde genel idari yargı yerinde dava açılmıştır.

İSTANBUL 5. İDARE MAHKEMESİ; 18.10.2002 gün ve E: 2002/1490, K: 2002/1150 sayı ile, olayda, davacıların murisinin askerlik hizmetini yürüttüğü sırada hastalandığı ve askeri hastanede yapılan tetkikler sonucu lenf kanseri teşhisi konulduğu ve terhis edildikten sonra öldüğü anlaşılmakta olup, uğranıldığı ileri sürülen zararın askeri hizmetin yürütülmesi sırasında ortaya çıkması karşısında, 1602 sayılı Yasa"nın 20. maddesi uyarınca davanın görüm ve çözüm yerinin AYİM olduğu gerekçesiyle, davanın görev yönünden reddine ve Mahkemenin görevsizliği nedeniyle adli yardım isteminin incelenmeksizin reddine karar vermiş; bu karar, temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü"nün, Yalçın ACARGÜN"ün Başkanlığında, Üyeler: Dr. Atalay ÖZDEMİR, M. Lütfü ÜÇKARDEŞLER, Serap AKSOYLU, Z. Nurhan YÜCEL, Abdullah ARSLAN ve H. Hasan MUTLU"nun katılımlarıyla yapılan 17/11/2003 günlü toplantısında, Raportör-Hakim İsa YEĞENOĞLU"nun davanın çözümünde askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Tülin ÖZGENÇ"in davada askeri idari yargının, AYİM Savcısı Ahmet SİVAS"ın ise davada genel idari yargının görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

USULE İLİŞKİN İNCELEME:

Dosyanın, 2247 sayılı Yasa"nın 27. maddesi uyarınca incelenmesinden:

Hukukumuzda, hüküm fıkrası kararın aslı olarak kabul edilmekte ve maddi anlamda kesinlik, kural olarak, kararın yalnız hüküm fıkrasına hasredilmekte ise de; hüküm fıkrasının açık olmadığı, bir davanın hangi yönden reddedildiğinin anlaşılamadığı ve gerekçenin sıkı sıkıya hüküm fıkrasına bağlı olduğu hallerde gerekçenin de "maddi anlamda kesinlik" ile ilgisinin olduğu, öğretide ve yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

AYİM İkinci Dairesi"nce "Mahkememizin görevsizliği nedeniyle ADLİ YARDIM TALEBİNİN REDDİNE" şeklinde hüküm kurulmuş olup, bu hükmün "Davacı 1602 sayılı Yasanın 20. maddesi 2. fıkrasında sayılan "asker kişi"lerden olmayıp "sivil kişi" durumundadır. O nedenle bu davada AYİM görevli bulunmamaktadır. O nedenle adli yardım istemi dahil tüm istemlerini yetkili ve görevli Sivil İdare Mahkemesinden istemesi Anayasa ve Yasa hükmü gereğidir." yolundaki gerekçeye dayandırıldığı; bu itibarla, sözkonusu AYİM kararında, adli yardım talebinin koşulları bakımından bir değerlendirme yapılmayıp, esasen Mahkemenin görevi öne çıkarılarak bu yönden hüküm kurulduğu görülmektedir.

Öte yandan 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"nun "Dilekçeler üzerinde ilk inceleme" başlıklı 44. maddesinde, dilekçelerin: a ) Görev, b ) İdari veya yargı mercii tecavüzü, c ) Ehliyet, d ) Husumet, e ) 36 ve 38 inci maddelere uygun olup olmaması, f ) Süre aşımı noktalarından sırası ile inceleneceği hükme bağlanmış olup, bu maddede öngörülen sıralama dikkate alındığında sözkonusu AYİM kararının göreve ilişkin bulunduğunun kabulü gerekir.

Bu kabulün görevsizlik kararları nedeniyle mercisiz kalan bir davaya bakmaya görevli yargı yerini belirlemek suretiyle Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan "hak arama hürriyeti"nin gerçekleşmesini sağlamak şeklindeki Uyuşmazlık Mahkemesi"nin kuruluş amacına uygun düşeceği açıktır.

Belirtilen duruma göre, askeri ve idari yargı yerleri arasında anılan Yasa"nın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu ve idari yargı dosyasının 15. maddede belirtilen yönteme uygun olarak, davacının istemi üzerine son görevsizlik kararını veren mahkemece Uyuşmazlık Mahkemesi"ne gönderildiği anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık görülmediğinden esas inceleme yapılmasına oybirliği ile karar verildi.

ESASA İLİŞKİN İNCELEME:

Dava, askerlik hizmetini yapmakta iken ölen erin yakınlarının maddi ve manevi tazminat isteminden ibarettir.

Anayasa"nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Yasa"nın 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem ya da eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasa"nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

İdari eylemin "askeri hizmete ilişkin bulunması", eylemin kanun ve nizamların Türk Silahlı Kuvvetlerine tanıdığı yetki ve görevlerin yerine getirilmesi amacına yönelik olması anlamını taşımaktadır. Askeri nitelikteki idari eylemi de, askeri kural ve gerekler çerçevesinde yürütülen askeri hizmet sırasındaki bir hareket, tutum veya meydana gelen ya da getirilen bir olay olarak tanımlamak olanaklıdır.

İdari eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi", açılan bir tam yargı davasında AYİM"in davaya bakabilmesinin diğer koşuludur. Bir idari eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi koşuluna üç değişik anlam vermek mümkündür: Bunlar, "davacının asker kişi olması", "idari eylemin asker kişilerce tesis edilmiş olması" ve "idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş bulunması"dır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşunu takip eden ilk yıllardaki kimi kararlar ayrık tutulursa, 1975 yılından itibaren gerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin gerekse Uyuşmazlık Mahkemesinin istikar bulmuş kararları ile, idari eylemler yönünden "asker kişiyi ilgilendirme "koşulu eylemin bir asker kişiye yönelmesi, zarar verici etkilerini bir asker kişinin beden veya mal varlığı sahasında meydana getirmesi olarak kabul görmüş bulunmaktadır.

Esasen Anayasa"nın 157 nci maddesinde yer alan "asker kişiyi ilgilendirme" koşulunun sadece idari eyleme maruz kalan asker kişilerin davacı olabilecekleri şeklindeki daraltıcı bir yoruma 1602 sayılı Kanun"da dayanak aramaya da imkan yoktur. Normlar hiyerarşisi kuralı uyarınca, öncelikle anayasal norm ele alınıp yorumlanacak; bundan hukuki bir sonuç çıkarılamazsa yasal norm esas tutulabilecektir. Oysa gerek 1961 Anayasası"nın 114, gerek 1982 Anayasası"nın 125 nci maddesinde idarenin sorumluluğu düzenlenirken, konuya ilişkin detaya girilmemiş ve gerekçede konunun yargı içtihatlarına bırakıldığı ifade edilmiştir. Şu halde, özellikle tam yargı davaları ve bu davalarda görev konularında yüksek yargı organlarınca belli ilke ve kriterlerin getirilmesi, yorum yapılması kaçınılmaz bulunmaktadır. Bu bakımdan, Uyuşmazlık Mahkemesi"nin uzun yıllardır istikrar bulmuş uygulamasından dönülmesini gerektirir bir neden görülmemiş ve "asker kişiyi ilgilendirme" koşulunun, tam yargı davaları bakımından "eylemin bir asker kişiye yönelmesi" şeklinde anlaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu belirlemede önem taşıyan diğer bir husus, idari eyleme maruz kalarak ölen asker kişi dolayısıyla tam yargı davası açan kişilerin ( ana, baba, eş, çocuk, kardeş vb. ) hukuki sıfat ve konumlarının ne olduğudur. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin ve Uyuşmazlık Mahkemesi"nin ilk dönem kararlarında bu kişiler yönünden "halefiyet" kavramına başvurulduğu, kimi kararlarda "halef", "asker kişinin halefi", "muris ve muin" gibi terimlere yer verildiği görülmektedir. Bu sözlerle idari eyleme maruz kalarak ölen asker kişiden dolayı tam yargı davası açma hakkı olan kişilerin ifade edilmek istendiği anlaşılmakla beraber; bu söz ve kavramların kastedilen anlamı vermeye yeterli olmadığı açıktır. Gerçekte "halefiyet" kavramının, tam yargı davasında davacı sıfatını alan kişileri tanımlamada kullanılmaması gereken bir deyim olduğu kuşkusuzdur. Çünkü, bir Borçlar Hukuku müessesesi olarak en genel tanımıyla halefiyet, bir kimsenin yerine bir başkasının geçmesini ifade etmektedir. Oysa bir tam yargı davasında idari eyleme maruz kalarak ölen asker kişi nedeniyle maddi ( destekten yoksun kalma ) veya manevi tazminat talebinde bulunan kimse veya kimseler, ölen asker kişinin yerine geçen, o kişiden kendisine intikal eden bir hakkı kullanan kimse veya kimseler değildir. Çünkü, maddi ( destekten yoksun kalma ) yada manevi tazminat isteyenler bizzat kendi kişiliklerinden doğan bir hakkı kullanmaktadırlar. Diğer bir deyişle, belirtilen yakınların tam yargı davasında davacı sıfatını almaları, tazminat isteme hakkının haksız eylemden zarar görene ait olması genel kuralının bir istisnasını teşkil etmektedir ve bu kişiler bizzat kendilerine ait olan bir hakkı kullanmak suretiyle tazminat talebinde bulunmaktadır.

Öte yandan, yeri gelmişken hemen işaret etmek gerekir ki, Medeni Hukuk ( Borçlar Hukuku ) müesseseleri idari sorumluluk hukuku yönünden doğrudan uygulanacak norm mesabesinde olmayıp; ancak "esin kaynağı" teşkil ederler ve bünyeye uyduğu, adapte edilebildiği ölçüde uygulanırlar. Dolayısıyla, tam yargı davaları yönünden Borçlar Hukukunun temas edilen "halefiyet" kavramına yukarıda açıklandığı biçimde anlam verilmesi ve uygulama alanı bulması doğal ve idari sorumluluk hukukunun içtihadiliği özelliğinin gereğidir.

Sonuç olarak, idari eylemin ilgilendirdiği ( yönelik olduğu ) asker kişi dışında kalmakla beraber, bizzat yada bir vekil tarafından maddi ve veya manevi tazminat davası açmaya hakkı olan "yakınlar"ın asker kişi sıfatını taşıyıp taşımamalarının, bu tam yargı davasına bakacak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin görev alanı bakımından herhangi bir etkisi sözkonusu değildir. Esasen, idari eyleme maruz kalan asker kişinin ölmeyip yaralanması ve veya sakatlanması halinde AYİM"de kendisinin açacağı davada Mahkemeyi görevli kabul etmek, asker kişinin ölmesi halinde yakınlarının açacakları davada Mahkemeyi görevsiz kabul etmek tazminat hukukunun genel felsefesi ve sistematiğine de aykırı düşmekte; "görev"i idari eyleme maruz kalan asker kişinin ölmesi yada yaralanması ve veya sakatlanması gibi tesadüfi kriterlere endeksleyen böylesine bir yorum ve kabul şekli, aynı zamanda Anayasa"nın 157 nci maddesinin bu konuda kabul ettiği ölçülerle de bağdaşmamaktadır.

Belirtilen açıklamalar ışığında, askeri hizmete ilişkin bir idari eyleme maruz kalarak vefat eden erin yakınlarının açtığı dava askeri idari yargının görev alanına girdiğinden, davanın çözümünde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevli bulunmaktadır.

Bu nedenle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi"nin görevsizlik niteliğinde görülen kararının kaldırılması gerekmektedir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ASKERİ İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle AYİM İkinci Dairesi"nin 12.6.2002 gün ve E: 2002/404 sayılı GÖREVSİZLİK NİTELİĞİNDEKİ KARARININ KALDIRILMASINA, 17.11.2003 gününde KESİN OLARAK OYBİRLİĞİ İLE karar verildi.