....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalât nedeniyle öncelikle eserin değiştirilerek projeye uygun hale getirilmesi, mümkün değil ise ödenen bedelin tahsili talebiyle açılmış alacak davasıdır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.
Davacı iş sahibi vekili, davalı yüklenici şirket ile müvekkilinin evinin mutfağının yenilenmesi konusunda anlaştıklarını ve işin yapıldığını ancak ayıplı yapıldığını, öncelikle eserin değiştirilerek projeye uygun hale getirilmesi, mümkün değil ise ödenen bedelin iadesine karar verilmesini talep etmiş, davalı yüklenici vekili ise; davanın haksız olduğunu savunmuştur.
Mahkemece ayıplı yapılan imalâtların ayıpsız yenileri ile değiştirilerek projedeki gibi monte edilmesine karar verilmiş, karar davalı yüklenici şirket vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici şirketin, davacının mutfağının yenilenmesi konusunda anlaştıkları uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasında Türk Borçlar Kanunu"nun 470. maddesinde düzenlen sözlü eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı taraf eserin ayıplı olduğu iddiası ile malların ayıpsız yenileri ile değiştirilmesini olmadığı takdirde bedelin iadesini talep etmektedir.
Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Türk Borçlar Kanunu"nun 474. gizli ayıplarda ise 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun"un 475. maddesinde tanınan haklardan yararlanabilir. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu"nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def"i olarak ileri sürebilir. Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu"nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da
.....

isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim ve eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.
Türk Borçlar Kanunu"nun 475. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur. Somut olayda; mahkemece, bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmış ve bu raporda hükme dayanak alınmış ise de; bilirkişi raporunda, sözleşme kapsamındaki tüm imalatlar incelenerek ayıp saptaması yapılıp belirtilen olgular tespit edilmediğinden hükme esas alınamaz. Yukarıda açıklandığı üzere, sözleşme konusu işin tümünün seçilecek uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenmesi; varsa, ayıbın derecesi ile Türk Borçlar Kanunu"nun 475. maddesi hükmünde eser sahibine tanınan haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece belirlenmesi zorunludur. Oysa hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporu, açıklanan sebeplerle hüküm vermeye elverişli değildir.
Mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK"nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişi ya da bilirkişiler kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle, ayıplı olduğu savunulan imalâtlar üzerinde inceleme yapılmak, mahkemenin ve Yargıtay"ın denetimine elverişle rapor almak, bu çerçevede sözleşme kapsamını belirlemek, imalatların ayıp derecesini belirlemek ve buna göre Türk Borçlar Kanunu"nun 475. maddesinde öngörülen haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece takdir edilmesi; imalâtların kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunun saptanması halinde ise varsa eserin ayıplı haliyle değerinin belirlenmesi, değer ifade ediyor ise; davacının iş bedeli alacağından mahsubunun yapılması ve tüm bu değerlendirmeler ışığında karar verilmesinden ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.




....