MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 09.06.2011 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 16.01.2014 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 04.11.2014 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_K A R A R_
Dava, önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı vekili, dava konusu 398 parsel sayılı taşınmazın paydaşı olan dava dışı ...tarafından 30.05.2011 tarihinde davalı ..."na satılan payın önalım hakkı nedeni ile müvekkili adına tescilini istemiştir.
Davalı vekili, taşınmazın çok önceden haricen müvekkiline satılmasına ve davacının bunu bilmesine rağmen süresinde dava açmadığını, hisseli taşınmazların satışına ilişkin ... yasal engel olduğundan resmi satışın yapılamadığını, kendisi gibi aynı satıcının pek çok kişiye pay sattığını, müvekkilinin dava konusu payını nizasız ve fasılasız kullandığını, taşınmazda 15-20 yıl önce fiilen taksim yapıldığını, davacının kardeşlerinden ... ve ..."in satışlarına itiraz etmemesine rağmen ...nin yaptığı satışta önalım hakkını kullanmasının ..."nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, taşınmazda çok eskiden yapılmış binalar bulunduğu bu durumun taşınmazın çeşitli kısımlarında taksim yapıldığını gösterdiği, tüm paydaşların birlikte taksim yapmasının gerekmediği, davacının binalar yapılırken tapuda satış yapılana kadar ses çıkarmadığı, davacının taşınmaz üzerinde yıllar önce yapılmış olan binaları bilmemesinin mümkün olmadığı, davacının bir kısım satışlar hakkında önalım hakkını kullanmadığı ve bu kişilerin kullandığı yerlere rıza gösterdiği ve taksimi benimsediği, davalının ve bayiinin kullandığı yerin keşifte belirlenememesine rağmen davalının taksim yapılan yeri satın aldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması ...’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olaya gelince; keşifte dinlenen davalı tanıkları davacının, davalının ve davalıya pay satan..."nin nereyi kullandığını bilmediklerini beyan etmişlerdir. Mahkemece kabul edildiği üzere dava konusu taşınmazda davacının kullandığı herhangi bir yer bulunmadığı gibi davalı ve davalıya pay satan paydaş ..."nin de taşınmazda nereyi kullandığı belirlenememiştir. Dava konusu payın bulunduğu taşınmazın mirasçılar tarafından paylaşıldığına ilişkin dosyada bir delil de bulunmamaktadır.
Önalım hakkı TMK"nın 732. maddesi gereğince payın satılması halinde kullanılabileceğinden taşınmazdaki harici satışlara davacının itiraz etmemesi onun kötüniyetli olduğunu göstermez. Dava konusu payın resmi akit ile davalıya satışından itibaren yasal sürede önalım hakkını kullanan davacının davasının esasının incelenmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.100 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın 15 günlük yasal süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.01.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanması görüşündeyim çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.