MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 15.06.2011 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 16.01.2014 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne ve duruşma isteğinin değerden reddine karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KA R A R
Dava, önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı vekili, dava konusu 318 parsel sayılı taşınmazın paydaşı olan dava dışı ... tarafından 25.05.2011 tarihinde davalı ..."a satılan payın önalım hakkı nedeni ile müvekkili adına tescilini istemiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin dava konusu payı 2004 yılında haricen satın aldığını, davacının da bu satıştan haberdar olduğunu, taşınmazın 1990 yılından beri fiilen taksim edilerek kullanıldığını, taşınmazda 13 yıl öncesinden yapılmış evlerin bulunduğunu, müvekkilinin her yıl iki kez yonca biçmesine rağmen davacının bu duruma itiraz etmediğini, davacının önalım hakkını kullanmasının ..."nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, taşınmazda çok eskiden yapılmış binalar bulunduğu ve bu durumun taşınmazın çeşitli kısımlarında taksim yapıldığını gösterdiği, tüm paydaşların birlikte taksim yapmasının gerekmediği, davacının binalar yapılırken tapuda satış yapılana kadar ses çıkarmadığı, davacının taşınmaz üzerinde yıllar önce yapılmış olan binaları bilmemesinin mümkün olmadığı, davalının aldığı yerin köşelerine beton döktüğünü, bu yerin ve diğer satışı yapılan yerlerin dava dışı paydaş ... tarafından kendisi ve kardeşleri adına satıldığı, davacının fiili durumu bildiği ve buna rıza gösterdiği, iyiniyetli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken
-2-
bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması ...’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olaya gelince; mahkemece kabul edildiği üzere dava konusu taşınmazda davacının kullandığı herhangi bir yer bulunmadığı gibi davalıya pay satan paydaş ..."nin de taşınmazda kullandığı bir yer belirlenememiştir. Keşif sırasında beyanı alınan davalı tanıkları fiili ve rızai taksime ilişkin açık bir beyanda bulunmamışlar ve davacının taşınmazda kullandığı yeri gösterememişlerdir. Dava konusu payın bulunduğu taşınmazın mirasçılar tarafından paylaşıldığına ilişkin dosya da bir delil de bulunmamaktadır.
Önalım hakkı TMK"nın 732. maddesi gereğince payın satılması halinde kullanılabileceğinden, taşınmazdaki harici satışlara davacının itiraz etmemesi onun kötüniyetli olduğunu göstermez. Dava konusu payın davalıya satışından itibaren davacı yasal sürede önalım hakkını kullanmıştır. Bu nedenle yasal süre içinde önalım hakkını kullanan davacının davasının esasının incelenmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 21.01.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanması görüşündeyim çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.