MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 10. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 04/07/2013
NUMARASI : 2010/228-2013/290


Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, dava konusu binanın şüyulandırma öncesinde tapuda davalı adına kayıtlı bulunan taşınmaza inşa edildiği, ancak söz konusu binanın belediyece yapılan imar şuyulandırma işlemi neticesinde davacıya tahsis edilen taşınmaz içerisinde kaldığı, şüyulandırma işleminin de İdare Mahkemesi kararı ile iptal edildiği, olayda davalı tarafından davacının arsasına yönelik haksız bir müdahalenin bulunmadığı, binanın dava tarihindeki değerinin davacı tarafça davalıya ödenmesinin de kabul edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere, yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır. 298l sayılı Yasanın 3290 sayılı Yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş ve imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Somut olaya gelince; davalının 681 parsel sayılı taşınmazın müstakil maliki iken üzerine bina yaptığı, 2981 sayılı yasa uyarınca yapılan uygulama sonucunda, davalının binasının yer aldığı bölümün 5 sayılı imar parseli olarak davacı adına tescil edildiği, ancak bu arada davalının imar uygulamasının iptali istemiyle açtığı davanın, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 31/10/2008 tarih 2006/1411 E. 2008/1914 K. sayılı kararı ile kabulle sonuçlanıp, Danıştay 6. Dairesinin 26/11/2012 tarih 2009/3618 E. 2012/6766 K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği ve davacı adına oluşan tescilin dayanaksız hale geldiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, tescil dayanaksız hale gelmiş olsa da, çap iptale kadar geçerlidir. Bir başka ifade ile idare mahkemesi kararı üzerine davacı adına olan tapunun kendiliğinden iptal edilemeyeceği açıktır.
Hâl böyle olunca, davalıya kadastral parselin ihyası hususunda dava açması için süre verilmesi, açıldığı takdirde sonucunun beklenmesi ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi; aksi halde yukarıdaki ilkeler gözetilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
Davacı tarafın temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.04.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


-KARŞI OY-

İmar kesinleşmeden davalı iptal için idare mahkemesinde dava açmış ve imarı iptal ettirmiştir. Buna göre kesinleşmeyen imara dayanılarak yapılan tescil geçerli tescil değildir. İmar kesinleşmediğine göre kadastral parsel geçerliliğini korumaktadır.
Kadastral parselde de davalı malik bulunduğuna göre mahkemece bu husus gözetilerek davanın reddine karar verilmesi doğrudur. Bundan ayrı idare mahkemesinde iptal davası açıldığı ve neticeye ulaştığını bilerek elatmanın önlenmesi davası açılması Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesine göre hakkın kötüye kullanılmasıdır.
Taraflardan birinin dava açmaya zorlanması da usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.