.....

Dava, davacı tarafından 01.03.2011 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasanın 81"inci maddesinin (I) bendi kapsamındaki teşvikten faydalandırılması gerektiğinin tespiti ile aksi Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine,........ Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan kabulüne karar verilmiştir.
........ Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı, 01.01.2010-31.12.2011 tarihleri arasınd..... 190 kişi ile malzemeli temizlik hizmet işi aldığını, 2008/Ekim-2011/Şubat ayları arasında %5 hazine teşvikinden yararlandığını, ancak 01/03/2011 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 6111 sayılı kanunla 5510 sayılı Kanununun 81/1-ı maddesinde yapılan değişiklik ile %5 Hazine teşviki uygulamasına son verildiğini, ancak bu maddenin yürürlük tarihinden öncesinde ortaya çıkan uyuşmazlıklara uygulanamayacağını, bu nedenle 5510 sayılı Yasanın 81. maddesindeki hazine teşviki uygulamasına ilişkin, 6111 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesinde imzalanmış hizmet alımı sözleşmesine istinaden çalıştırılan işçiler nedeniyle doğan işveren sigorta priminin, %5"inin hazine teşviki olarak ödenmesi gerektiğinden bahisle, bu durumun müvekkili şirketten fazladan tahsil edildiğini belirttiği malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin şimdilik 1.000,00TL"sinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 22.09.2016 tarihli dilekçesi ile talebini 70.180,00 TL olarak ıslah etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı Kurum, kurum işlemlerinin yasa ve usule uygun olduğunu savunarak davanın reddini savunmuştur.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Yerel Mahkemece, davanın sigorta primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın hazine tarafından karşılanacağı düzenlemesi nedeniyle yersiz prim ödemesi ve buna bağlı olarak davacı alacağı bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu, 5510 sayılı yasanın 81/ı maddesinde özel sektör işverenlerinin primlerinde işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarının Hazinece karşılanacağı hükmüne yer verilmiş olup, davacı işyerinin gerekli koşulları taşıdığı, %5 puan karşılığı olarak yersiz ödemeden dolayı davacı şirket alacağının yasal, yeterli gerekçeyi içerir, denetime elverişli ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre 70.180,00 TL olduğu anlaşıldığından ıslah dilekçesi de gözetilerek davanın kabulüne dair karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince; 25.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendinde yapılan değişiklik nedeniyle Kurum, 01.03.2011 tarihinden itibaren ihaleli işler ile ilgili elektronik ortamda yapılan bildirimlerde hazine yardımından yararlanma butonunu kaldırmış ve bu tarih itibari ile bu tip işlerde 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki %5 hazine yardımından yararlanamayacağını belirtmiştir.
Davacı da...... Yasanın yürürlüğe girmesinden önce işi aldığını, ihale ile işi aldığı tarihte 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki şartları taşıdığını, bu nedenle 01/03/2011 tarihinden itibaren de 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki %5 hazine yardımından yararlanması gerektiğini belirterek, Kurumun yasayı yanlış uygulaması, hakkını kullanmasını engelleyici işlem yapılması nedeniyle kendisinden tahsil ettiği % 5’lik Hazine payının istirdadını talep etmektedir.
5510 sayılı Kanun"un 81-(ı) maddesinde düzenlenen "(5) puanlık işveren teşvik primi" Kanun"a ilk kez 5763 sayılı Kanun"un 24.maddesi ile eklenmiş olup ve yürürlük tarihi 01/10/2008 olduğundan bu tarihten öncesi için uygulanmaz.
Kanun"un ilk halinde teşvik kapsamında yer almayan hususlar "Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi ile açıklanmış iken 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun"un 38.maddesi ile yapılan değişiklik sonrasında "Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." biçiminde düzenlenerek ihale konusu işler teşvik kapsamından çıkartılmıştır. Böylece ihale konusu işlerin teşvik kapsamında olduğu süre 01/10/2008-01/03/2011 tarihleri arasındaki süre ile sınırlı kalmıştır. 6111 sayılı yasanın geçici 8. maddesi, “Bu Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihine kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmaz.” hükmünü içermekteyse de bu değişiklik 4734 sayılı kanunun uygulamasıyla ilgili olup, dava konusu olayda 5510 sayılı kanunun uygulandığı gözetildiğinde dava konusu olayda uygulanmasının mümkün bulunmamaktadır.
7103 sayılı kanunun 70 maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen Ek 17. Maddesinde de "Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı" şeklinde düzenleme yapılmış ise de bu düzenlemenin sadece teşvikten yararlama hakkı olanlar için yapılan bir düzenleme olduğu, davacı şirketin bu kapsamda bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan, davalının istinaf talebinin kabul edilerek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve dosyada mevcut delillerin hüküm kurmak için yeterli olduğundan delil toplanmasına ve duruşma açılmasına gerek olmaksızın davanın reddine dair karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı, ilk derece mahkemesince verilen kararın aslen yerinde olduğunu ve bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulması gerektiğini belirterek ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
27.03.2018 tarihli ve 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 70. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen ve 01.04.2018 tarihi itibari ile yürürlüğe giren Ek 17. madde ile:
“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.
Görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında...... kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar .....görüşleri alınarak Kurumca belirlenir.” hükümleri mevcuttur.
Eldeki davada, Bölge Adliye Mahkemesince, ek 17. madde kapsamında değerlendirme yapılmış ise de, yanılgılı değerlendirme ile karar verildiği anlaşılmakta olup, davanın konusuz kaldığı hususu dikkate alınarak anılan maddeye uygun şekilde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: .......Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 11.12.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.



....