.......

Dava, ..... arasında ...... 10/a maddesi uyarınca transfer edilen primlerden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ...... Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
........Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı, 28.02.1983’ten itibaren vergi kaydı ve....... tescili bulunduğunu, 18.04.2013 tarihli talebi ile 01.05.2013 den itibaren toplam 5.874 gün üzerinden aylık bağlandığını, daha sonra çakışan hizmetleri olduğundan bunların iptal edilip ödenen aylıkların iadesinin istendiğini, 21.664,77 TL borç çıkartıldığını, 210 gün daha borçlanırsa aylık bağlanacağının bildirildiğini, davacının 210 gün borçlandığını, 01.02.2015 de bu kez 5193 gün üzerinden aylık bağlandığını, önceki aylığın iptalinden kaynaklanan borçların kesilmeye başlandığını, bu kez davacının yurt dışı primlerinin transferini ve kendisine ödenmesini istediğini, ....... primlerin transfer edildiğini, ........ kısmının davacıya ödeneceği, ...... ise 5550 günlük borçlanma yapılabilecek süresi olduğundan iade edilmeyeceğinin 25.02.2015 tarihte bildirildiğini, ayrıca 30.03.2015 tarihli aylık düzeltme kararı ile tutulan bedel karşılığı 5550 gün borçlanmış kabul ederek 10743 gün üzerinden 2.101,79 TL aylık bağladığını, işlemlerin hatalı olduğunu belirterek, transfer edilen primlerin davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı Kurum, kurum işlemlerinin yasa ve usule uygun olduğunu savunarak davanın reddini savunmuştur.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Yerel Mahkemece, İlk derece mahkemesince; "davacının davasının KABULÜ ile; Kurumun 25/02/2015 tarihli işlem ile davacının İsviçre sigorta kurumu tarafından yapılan prim transferi sonucu gelen ......bedelin resen 5550 gün yurt dışı çalışma karşılığı borçlanma yapılmış sayılarak davacıya iade edilmeyen bakiye........ kurum tarafından borçlanma bedeli karşılığı alıkoyması ve borçlanma sonucu davacının daha önce bağlanmış aylığından artış yapılmasına ilişkin işlemlerin İPTALİ ile davacının emekli aylığı hesabına resen dahil edilen 5550 günlük yurt dışı hizmet borçlanmasının emekli maaşı hesabından çıkartılarak davacıya mevcut hizmetleri üzerinden aylık bağlanması gerektiğinin tespiti sureti ile kurumca adı konulan ...... bedelin davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE " karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
........ Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince; ... ile .... arasında yapılan sosyal güvenlik sözleşmesinin 10 a maddesinde ........ sigortalının primlerinin transferi için İsviçre yaşlılık, malûllük ve ölüm sigortaları yardımlarından henüz hiç yararlanmamış olmaları ve ...’de veya bir üçüncü ülkede yerleşmek üzere .....’den ayrılmış bulunmaları koşulu aranmaktadır. Bu koşullar yönünden taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Zaten prim transferinin yapıldığı açık olup taraflar arasındaki uyuşmazlık transfer edilen primlerin davacıya ödenip ödenmeyeceği hakkındadır.
Sözleşme hükmüne göre bu primler ve bu primlere ilişkin süreler, bir ...... aylığına hak kazanmada ve bu aylığın hesabında, ...... primlerine ve sürelerine muadil sayılır.
Anayasa"nın 2. maddesinde, .. ..... sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş; "sosyal devlet" niteliği, . .... temel nitelikleri arasında sayılmıştır.
Madde gerekçesinde belirtildiği gibi, sosyal devlet, çalışan, ancak, çalışması karşılığı elde ettiği ürün ile mutlu olabilmek için tasarladığı maddi ve manevi değerlere ulaşamayan kişilere yardımcı olmayı ilke edinen devlettir.
Sosyal devlette sosyal güvenlik sistemi, yalnızca aktüeryal dengeye dayalı bir düzenek olarak oluşturulamaz. . .. salt aktüeryal denge olgusu düşüncesiyle oluşturmak, "sosyal devlet" ilkesini savsaklamak anlamına gelir ki, bunu, .... 2. maddesiyle bağdaştırmak olanaksızdır.
Hukuk devletinde, bir diğer ilke ölçülülük ilkesidir. Bu ilke başlangıçta ...... Hukukunda kullanılmakta ise de giderek kamu hukuku ve özel hukukta da uygulanmaktadır. Ölçülülük ilkesi hukuk devleti olmanın bir gerekliliği olarak idarenin takdir yetkisine yön vermektedir. Takdir yetkisine sahip olan idarenin kanunlarla belirlenen sınırlar içinde dilediği gibi davranma hakkı varmış gibi görünse de, yapılan işlemin gerekçesini de belirterek esasında işlemin ölçülü bir şekilde yapılması gerekmektedir.
Ölçülülüğün unsurları arasında olan
Orantılılık unsurunun ise burada uygulanması söz konusudur. Orantılılık “bir aracın, ulaşılmak istenen amaç ile açık bir orantısızlık içinde bulunmaması” şeklinde tanımlanabilir.
Somut olayda, davacının başlangıçtan itibaren sözleşme hükümlerinden yararlanarak yaşlılık aylığı alabilecek kadar borçlanma isteği taşıdığı, bu kapsamda borçlanıp primlerini bizzat yatırdığı, aylık bağlama kararının iptali nedeniyle yapmış olduğu ek borçlanma primlerini de bizzat yatırdığı, bu arada İsviçre"de yatırılmış primlerin getirilerek kendisine verilmesini istediği, kurumun yanıltması sonucu davacı aylıkta değerlendirilmesi için 16/06/2014 tarihinde dilekçe vermişse de 17/11/2014 tarihinde transfer edilen prim parasının yeniden kendisine iadesini istediği, kurumun aylıkta değerlendirme işleminin ise bu dilekçeden sonra 30/03/2015 tarihinde yapıldığı, kurumun aylık artırma işleminde kullanılan paranın miktarı dikkate alındığında davacının bu meblağı kendisi kullanması halinde artırılan artıştan çok daha fazla menfaati sağlayabileceği, idarenin yapmış olduğu işlemle aylıktaki artış oranı dikkate alındığında davacının alıkonan para miktarına göre açık orantısızlık bulunduğundan "Transfer olunan primlerden Türk emeklilik sigortası çerçevesinde sigortalı veya hak sahibi yararına hiç bir menfaat sağlanmıyorsa, anılan yetkili kuruluş transfer edilmiş olan primleri ilgili kimselere öder." kuralının davacı yönünden gerçekleşmiş olduğu sonucuna varılmış, istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı kurum vekili, davacı hakkında yapılan işlemlerin usulüne uygun olduğunu belirterek ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Davanın yasal dayanaklarından olan 01.05.1969 tarihinde imzalanan ve 1452 sayılı Kanunla onaylanıp 01.01.1969 tarihinde yürürlüğe giren ....... arasındaki......., 11.11.1980 tarihinde onaylanan ve 01.06.1981 tarihinde yürürlüğe giren ek sözleşmenin 1/2 maddesi ile eklenen 10/a maddesinde; aynen, “..... vatandaşları ....... yaşlılık ve ölüm sigortalarına kendileri için yatırılmış olan primlerin .... sigortalarına transferini, ..... malullük yaşlılık ve ölüm sigortaları yardımlarından henüz hiç yararlanmamış olmaları ve ....’ye yerleşmek üzere .......’den ayrılmış bulunmaları koşulu ile talep edebilirler, ...primler .....Kurumuna transfer olunur ve bu kurum primleri .... Mevzuatına göre yetkili sigorta kuruluşuna intikal ettirir. Bu primler ve bu primlere ilişkin süreler bir ..... aylığına hak kazanmada ve bu aylığın hesabında, ...... primlerine ve sürelerine muadil sayılır. Transfer olunan primlerden ........ Emeklilik Sigortası çerçevesinde sigortalı veya hak sahibi yararına hiçbir menfaat sağlanamıyorsa, anılan yetkili kuruluşa transfer edilmiş olan primler ilgili kimselere iade edilir” hükmü öngörülmüştür.
Ek Sözleşmenin birinci maddesiyle eklenen ana sözleşmenin 10/a maddesi hükümlerine göre, transfer edilen primlerin sigortalıya iadesi şu üç koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.
a)İsviçre yaşlılık, malullük ve ölüm sigortaları yardımlarından yararlanmamış olmak,
b)Türkiye’de veya üçüncü bir ülkede yerleşmek amacıyla ...........’den ayrılmış olmak,
c)Transfer edilen primler nedeniyle .....çerçevesinde sigortalı veya hak sahibi yararına hiçbir menfaat sağlanmamış olması gerekir.
Nitekim 3201 sayılı Kanunun 10. maddesinde de; ....... ile transferi sağlanan primlerin sigortalı ya da hak sahiplerine iadesinde; bu primlerden, ............çerçevesinde, ...... yardımlarından yararlanmada menfaat sağlanamaması esasına dayalı koşullar aranmıştır.
Diğer taraftan; ....... 90/son maddesinde ifade edildiği üzere, yöntemine göre yürürlüğe konmuş, uluslararası sözleşmeler, kanun hükmünde olup, bunlar hakkında ..... aykırılık iddiası ile .... mahkemesine başvurulamaz.
Hal böyle olunca da, .... arasındaki sözleşmenin anılan maddesi hükmüne, uygulama açısından yasal güç tanımak ...... bir zorunluluktur.
Eldeki davada ise, anılan birinci ve ikinci koşulun gerçekleştiği konusunda uyuşmazlık yoktur. Ancak, üçüncü koşulun gerçekleştiği konusunda yapılan değerlendirme hatalıdır. Zira davacı hakkında davalı kurumca transfer edilen primler aylığında değerlendirilmiş ve miktarına da yansıtılmıştır. Bu durumda davacının menfaatine yapılan son işlemler nedeniyle maddenin lafzından ve ruhundan açıkça anlaşılacağı üzere, primlerin iade edilemeyeceği yönü gözetilmelidir.
Kabule göre de; kurumca adı konulan ......... bedelin döviz cinsi üzerinden davacıya iadesine karar verilmiş ise de; primlerin 11.11.2014 tarihinde transfer edildiğinin anlaşılması karşısında, anılan transfer tarihindeki cari kur üzerinden Türk Lirası karşılığı belirlenerek iadenin yapılması gereğinin gözetilmemiş olması da, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi"ne gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 04.12.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.

..........