MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1) 5237 sayılı TCK.nun 51/7. maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde, infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,
2) 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
3) Sanığın adli sicil kaydında bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kasıtlı suçtan mahkumiyet sayılamayacağı dikkate alındığında, sanığın soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını mal müdürlüğüne yatırdığı, artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığı cihetle, CMK.nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine objektif şartlar yönünden engel hali bulunmayan ve savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlanmak istediğini de beyan eden sanık hakkında yeterli gerekçe gösterilmeden, sadece mahkumiyeti bulunduğu gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.07.2018 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık soruşturma aşamasında gümrüklenmiş değerin iki katını ödediğinden 5607 sayılı Kanun"un 5/2 maddesine göre etkin pişmanlık hükümlerine göre cezası 1/2 oranında indirilmiştir.
Mahkeme hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu, sanık hakkında "Kamunun zararı karşılanmış ise de olayın oluş şekli sanığın adli sicil kaydındaki kayıt dikkate alınarak" uygulamamıştır.
Yüksek Daire ise sanığın, etkin pişmanlık hükmünden faydalanmak için gümrüklenmiş değerin iki katını yatırdığını, bu nedenle ayrıca ödemesi gereken bir zarar bulunmadığını, önceki kaydın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin olup engel teşkil etmediğini ve yeterli gerekçe gösterilmeden bu talebin reddine karar verilmesi nedenleriyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.
Gerek mahkeme gerekse Yüksek Daire etkin pişmanlık nedeni ile yapılan ödemenin aynı zamanda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunda düzenlenen kamu zararını da kapsadığı görüşünde olmuştur.
İşte muhalefet görüşümün nedeni etkin pişmanlık nedeni ile yapılan ödemenin aynı zamanda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunda geçerli olup olmadığıdır
İlgili kanun düzenlemelerine göre :
"5607 sayılı Kanun"un 5/2. madde/fıkrasına göre etkin pişmanlık "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz."
“Madde 231 – (6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” şeklindedir.
Her iki kurumun uygulanma koşulları ve sonuçları farklıdır. Bu nedenle ayrı hükümler halinde düzenlenmiştir. Bozma nedeni gibi istisna hükümler getirilmemiştir.
Etkin pişmanlık düzenlemesinde sanığın soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını ödemesi halinde, yargılama sonucunda hükmedilecek cezasının yarı oranında indirileceği bildirilmektedir. Yani cezasından indirim kazanma imkanı tanınmaktadır. Somut olayda sanığa verilen 3 yıl hapis cezası etkin pişmanlık nedeni ile 1 yıl 6 aya indirilmiştir. Sanık etkin pişmanlık indirimi nedeniyle, CMK. 231. madde uygulanması koşullardan biri olan “İki yıl veya daha az süreli hapis cezasına hükmolunması” talep etme hakkını elde etmiştir.
CMK. 231. maddesi ise yargılama aşamasında bu maddenin 5 ve 6 fıkralarındaki şartlara haiz sanığa tanınan yeni bir hak olarak belirlenmiştir. Sanık belirtilen şartları taşımakta ve kamu zararını da ödediği takdirde mahkeme hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilecektir.
Yani her iki kurumun kanunlarda yer alma amacı ve uygulaması farklıdır
Kaçakçılık suçlarında kamu zararı gümrük vergileridir. Ancak, etkin pişmanlıkta gümrüklenmiş değer hesaplamasının içinde gümrük vergilerinin de bulunmakta olması farklı kurum olan CMK. 231. maddesindeki kamu zararını kapsadığı kabul edilemez. CMK. 231. maddeden yararlanmak isteyen sanığın bu zararı karşılaması gerekmektedir.
Bu nedenle mahkemenin kamu zararının giderildiğine ilişkin ve Yüksek Dairenin ilamda kabul gören etkin pişmanlık nedeni yapılan ödemenin aynı zamanda kamu zararı da karşılandığı ve bu suretle sanığın zararı ödediğine ilişkin görüşüne katılmıyorum.
Bu durum karşısında CMK. 231. maddesi anlamında kamu zararı sanık tarafından karşılanmadığından ve Daire Sn. çoğunluğunun ve benimde katıldığım diğer şartlar yani "hükmün açıklanmasının geri bırakılması değerlendirmesinde bozma kararında belirtildiği gibi ancak kamu zararının ödenmemesi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün olmadığından" şekliyle tenkide konu olacak ve bozma konusu yapılamayacaktır. Sanık hakkındaki mahkumiyet kararının tenkitli düzeltilerek onanmasına karar verilmesi görüşünde olduğumdan Daire Sn. Çoğunluğunun bozma kararına katılmıyorum.