1. Hukuk Dairesi 2014/5887 E. , 2015/5393 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .. .."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Davacı, malik olduğu 19 parsel sayılı taşınmazının sınırına duvar yapmaya başladığını, davalının 20 parsel sayılı taşınmaza daha önce yaptığı deponun bir kısmının kendi taşınmazına müdahale ettiğinden duvar yapmasına engel olduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesine ve yıkıma karar verilmesini istemiştir.
Davalı, ölçümlerin hatalı olduğunu, duvar yapılmasını kendisinin de istediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalının müdahalesinin sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğiden ve toplanan delillerden; 19 parsel sayılı taşınmazın davacı adına tapuda kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının ya da kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Öte yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 267. maddesinde düzenlenen ""Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür."" hükmü uyarınca aynı hususta 2 kişi ile keşif yapılması da HMK"nun 267. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.
Somut olaya gelince; mahkemece yapılan keşif sonucunda verilen teknik bilirkişi raporunda 20 parsel sayılı taşınmazdaki garajın davacıya ait 19 parsel sayılı taşınmaza 1.29 m²"lik tecavüzü olduğunun belirlendiği görülmekte ise de ölçümün hangi yöntemle ve hangi aletle yapıldığına ilişkin bilgi yoktur.
Bu durumda, içlerinde harita mühendisi de olan 3 kişilik uzman bilirkişi aracılığı ile yerinde yeniden keşif yapılarak bilimsel verilere uygun, hüküm vermeye ve denetlemeye elverişli, infaz kabiliyeti bulunan rapor alınması, davacının taşınmazına davalının bir müdahalesinin olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
sisteminin bir üyesidir.