MAHKEMESİ :İş Mahkemesi



1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Malatya 2. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalılar vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 05.09.2012 tarihinden 22.05.2013 tarihine kadar aralıksız şekilde endeks okuma personeli olarak çalıştığını, asıl işveren...Elektrik Dağıtım A.Ş. (Aksa Elektrik) nezdinde alt işveren şirket işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini, çalışma saatleri 08:00-18:00 arası olarak belirlendiği hâlde müvekkilinin çalışma süresi boyunca ilçe ve köylerde sayaç okuma işi yaptığından sabah 08:00’dan, akşam 22:00’a kadar çalıştığını, dini bayramlar dışında genel tatil ve hafta tatili günlerinde de çalışmaya devam ettiğini, hafta tatili hakkından çok az yararlandırıldığını, tüm başvurulara rağmen bugüne kadar davalı işverenden hak ve alacaklarını alamadığını davalıların müşterek ve müteselsilen sorumlu bulunduğunu ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret, fazla çalışma, hafta ve genel tatil ücreti alacaklarının faiziyle davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı...Elektrik Dağıtım A.Ş. (...) vekili cevap dilekçesinde; yapılan iş mesai saatleri içinde yapılması gereken bir iş olduğundan davacının fazla çalışmasının bulunmadığını, sayaç okuma işi yapan davacının kış aylarında hava karardıktan sonra bu işi yapmasının mümkün olmadığını, genel tatil ve milli bayramlarda çalışmadığını, davacının yeni ihale alan firma ile anlaştığını ve çalışmaya devam ettiğini, müvekkili şirket aleyhine dava açılmasının yasa ve usul hükümlerine aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
6. Davalı Yıldız Elektroteknik Müh. İnş. Mak. Müt. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin ülke genelinde ihalelere katılarak elektrik dağıtım firmalarının uzmanlık gerektiren konularında alt işvereni olarak faaliyet gösterdiğini, diğer davalı şirketin gerçekleştirdiği ihaleyi kazanarak 01.05.2011 tarihinden itibaren Malatya ili ve ilçelerinde endeks okuma, elektrik kesme-açma ve elektrik sayaçlarını sökme-takma hizmeti verdiğini, 22.05.2013 tarihinde sözleşme sona ermesine rağmen davacının diğer çalışanlar gibi asıl işveren nezdinde çalışmaya devam ettiğini, asıl işverenin 2013 yılı için gerçekleştirdiği ihaleyi ise Say-San Elektrik Turizm İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı başka bir firmanın kazandığını, davacının da içerisinde bulunduğu çalışanların büyük kısmının bu şirkette çalışmaya devam ettiklerini, çalışması sona erdikten sonra haklarının muaccel hâle geleceğini, çalışması devam ettiği için hizmet süresi hesaplanamayan davacının dava dilekçesindeki talepleri istemesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
7. Malatya 2. İş Mahkemesinin 11.12.2014 tarihli ve 2013/675 E., 2014/539 K. sayılı kararı ile; davacının 05.09.2012-21.05.2013 tarihleri arasında çalıştığı, ihale yoluyla hizmet alımı işini üstlenen şirketler değişmesine rağmen aynı işyerinde aralıksız çalışmasını sürdürmesi, yaptığı işin niteliği, davacıyla beraber çalıştıklarını beyan eden tanıkların açıklamaları, davalılar arasında imzalanan hizmet alımı sözleşmesinin içeriği dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesine göre davalı ...’ın asıl işveren sıfatıyla, davalı Yıldız Elektroteknik Şti"nin alt işveren sıfatıyla dava konusu edilen tüm alacaklardan birlikte sorumlu oldukları, Yıldız Elektroteknik Şti. tarafından haklı feshi kanıtlayacak herhangi bir belge dosyaya sunulmadığından haklı bir gerekçe olmaksızın ve bildirimsiz iş sözleşmesi feshedilen davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili ve fazla çalışma ücreti alacaklarının bulunduğu, hükme esas alınan uzman bilirkişi raporu ve ek raporun denetime elverişli bulunduğu ve hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. Malatya 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 05.05.2015 tarihli ve 2015/12569 E., 2015/16227 K. sayılı kararı ile; (1) numaralı bendinde davalıların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, "2- Somut olayda, davacı 22.05.2013 tarihinde davalı asıl işveren ... işyerindeki işinden çıkartıldığını iddia etmesine rağmen, davacının bu tarihten sonra da farklı bir alt işverene bağlı olarak aynı işyerinde kesintisiz olarak aynı işi sürdürüp sürdürmediği denetlenemediğinden; davacının sigortalı hizmet cetvelinin celbi ile 22.05.2013 tarihinden sonra kesintisiz kabul edilebilecek makul süre içinde başka bir işyerine giriş kaydı olup olmadığı, varsa bu işyerinin hangi işverene ait olduğu ve ..."tan ihale ile iş alıp almadığı, davacının bu kapsamda aynı işyerinde kesintisiz olarak aynı işte çalışmaya devam edip etmediği hususları araştırılarak tespit edilmeli, işyeri devri olduğunun belirlenmesi hâlinde feshe bağlı alacak olan ihbar tazminatı talebinin reddine, aksi hâlde şimdiki gibi kabulüne karar verilmelidir. Bu yön gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil konusunda hesap yapılırken tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Varsayıma dayalı tanık anlatımlarına itibar edilemez. İşyerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları dosya arasına alınmalı, işyerinde kaç personel çalıştığı, bunların sözü edilen işyerinde haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları, hafta sonu ve ulusal bayram genel tatillerde çalışmanın ne şekilde gerçekleştirildiği belirlenip, davalı yanın somut itirazları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilmeli; gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak davacıya verilen günlük iş planı ile bu iş planını kaç saatte gerçekleştirebileceği belirlendikten sonra fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacağının varlığı saptanmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Direnme Kararı:
10. Malatya 2. İş Mahkemesinin 05.10.2015 tarihli ve 2015/443 E., 2015/602 K. sayılı kararı ile; ilk kararda bildirilen gerekçeler tekrar edilmek suretiyle ve aynı mahiyette benzer davalarda ilgili mahkemelerce verilen kararların Özel Dairece onandığı, onama kararlarının dosyaya sunulduğu ve kesin delil mahiyetinde olduğu, ... ve davalı şirkete müzekkere yazıldığı, fazla mesaileri gösterir belgelerin davalılar tarafından gönderilmediği, davacı tarafından fazla mesai yapıldığının kanıtlandığı, daha önce verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;
1- Davacının ihbar tazminatı talebi yönünden 22.05.2013 tarihinden sonra davalı...Elektrik Dağıtım A.Ş. işyerinde farklı bir alt işverene bağlı olarak çalışmasını sürdürüp sürdürmediği konusunda araştırma yapılması,
2- Tanık anlatımlarına itibar edilerek hüküm altına alınan fazla çalışma, hafta ve genel tatili ücreti alacaklarına ilişkin olarak işyerinde yapılan çalışmalara dair görev tanımlarının getirtilmesi, tatil, günlük ve haftalık çalışma şekillerinin belirlenmesi ile gerektiğinde davacının günlük iş planının kaç saatte tamamlanabileceği konusunda işyerinde keşif yapılmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN
13. Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir.
14. Bilindiği üzere, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkemece bozma kararından esinlenilerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar verilmeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi).
15. Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
16. Somut olayda mahkemece verilen ilk karar, Özel Dairece ihbar tazminatı talebi yönünden davacının 22.05.2013 tarihinden sonra davalı...Elektrik Dağıtım A.Ş. işyerinde farklı bir alt işverene bağlı olarak çalışmasını sürdürüp sürdürmediğinin araştırılması, fazla çalışma, hafta ve genel tatili ücreti alacaklarına ilişkin olarak işyerinde yapılan çalışmalara dair görev tanımlarının getirtilerek işyerinde tatil çalışmaları ile günlük ve haftalık çalışma şekillerinin belirlenmesi, gerektiğinde davacının günlük iş planını kaç saatte tamamlayabileceği konusunda işyerinde keşif yapılması gerektiği belirtilerek bozulmuş, mahkemece bozma kararında belirtilen bütün hususlarda davalı şirketler ve Sosyal Güvenlik Kurumuna 30.06.2015 tarihinde müzekkere yazılarak, gelen yazı cevaplarına direnme kararında yer verildiği anlaşılmıştır.
17. O hâlde bozma kararında yapılması gerektiği belirtilen araştırma ve incelemeler yapıldıktan sonra toplanan yeni delillere dayanılarak verilen ve "direnme" olarak adlandırılan bu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma kararı sonrası ortaya çıkan yeni delil ve olgulara dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
18. Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
19. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

IV. SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar vekillerinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 16.12.2020 tarihinde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.