MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 09.08.2011 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davalı ... yönünden davanın reddine, davalı ... yönünden davanın kabulüne dair verilen 11.11.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, 34736 Ada 7 parselde davalı ..."ın 831/3002, davalı ..."dan satın aldığı 2846/37525 hissenin önalım nedeniyle iptali ile adına tescilini istemiştir. Davalı ..., trampa ve fiili taksim olduğunu davanın reddini, davalı ... vekili, davanın süresinde açılmadığını ve taşınmazın fiilen taksim edilerek kullanıldığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalı ... yönünden; taşınmazda gecekonduların bulunduğu, fiilen kullanıldığı ancak taşınmazda ... Belediyesinin de hissesinin bulunduğu ve belediye tarafından kullanılan bir yer bulunmadığından fiili taksimden söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz.
Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olayda; davacı, dava dışı ....."un 10.11.2010 tarihinde 2846/37525 payını 120.000,00 TL bedelle davalıya sattığını belirterek önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talep etmiştir. Davalı ... ise fiili taksim savunmasında bulunmuştur. Yargılama esnasında yapılan keşif sonucu düzenlenen 24.06.2013 tarihli mimar, hukukçu ve fen bilirkişilerden teşekkül eden bilirkişi kurulu raporunda taşınmaz üzerinde hissedarların gecekondu yaptıkları ve fiilen kullandıklarının sabit olduğu ancak taşınmazda 7849/187625 payı bulunan Keçiören Belediyesinin fiilen kullanım durumu olmadığı belirtilmiş, fen bilirkişisi fiili taksim olduğu kanaatiyle düzenlenen rapora şerh koyarak 02.07.2013 tarihli düzenlediği raporunda imar öncesinde de taşınmaz üzerinde gece konduların bulunduğu ve taşınmaz üzerinde fiili taksimin olgusunun var olduğunu belirtmiştir. 20.11.2013 tarihli kurul halinde sunulan bilirkişi ek raporunda da fiili taksim hususu kabul edilmiş belediyenin hissedar olmasından sonra yapılan taksimin fiili duruma uygunluk arzetmez hale geldiğinden bahisle fiili taksimin bulunmadığı belirtilmiştir,
Hükmün gerekçesinde dava konusu taşınmazda paydaş ..... Belediye Başkanlığı"nın zeminde fiili kullanımı bulunmadığı, tüm paydaşları kapsayan fiili taksim olmadığından bu paylaşmaya değer verilmediği belirtilmiş ise de önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için tüm paydaşlar tarafından ayrı ayrı fiilen kullanılan bölümlerin mevcut olması gerekmez. Davacının ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise yukarıda belirtildiği üzere satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacaktır;
Mahkemece; davalının fiili taksim savunmasında bulunduğu göz önüne alınarak taraf delilleri toplanıp usulüne uygun keşif yapılarak, özellikle zeminde davacının ve davalının veya davalıya pay satan kişilerin kullandığı yer olup olmadığının belirlenmesi ve davacının taşınmazın belli bir yerini kullanıp kullanmadığı, önceki paydaş zamanında hak iddia etmediği yere karşılık gelen payın satılması üzerine önalım hakkı nedeniyle dava açıp açmadığının araştırılması fen bilirkişiden tanıkların ve tarafların gösterdiği yerleri gösterir
denetime elverişli rapor ve kroki alınması, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.12.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.