....
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, davalının ihale ile 570.000,00 TL + KDV bedelle yapımını üstlendiğ.... işini 530.000,00 TL bedelle kendisine devrettiğini, sözleşmede KDV"nin bedele dahil olup olmadığı yazmasa da ayrıca KDV"nin ödeneceğini, işin yapılıp bitirildiğini ve 654.900,00 TL bedelli fatura kesildiğini, bakiye 101.000,00 TL bakiye iş bedelinin ödenmediğini ve ..... 4. İcra Müdürlüğü"nün 2015/2340 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı iş bedelinin 530.000,00 TL olduğunu, ayrıca KDV istenemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece; KDV"nin bedele dahil olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, TBK 470 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu ..... İnşaatı İşi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK 11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK 11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).

....

İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır (TTK 15/1).
5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.
TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez.
21.07.2007 tarihli Resmi Gazete"de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiş olup 2014 yılı için yıllık brüt hasılata göre 80.000,00 TL, yıllık alış miktarına göre 150.000,00 TL ve yıllık satış miktarına göre 200.000,00 TL olmak üzere sınırlar belirlenmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.
6335 sayılı Kanun"un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu"nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun"la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu"nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay’ca re"sen incelenir.
Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun"un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir
....

asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflardan davacı ticaret şirketi olduğundan TTK 16. maddeye göre tacirdir. Dosyada davalının ticaret siciline kayıtlı tacir olduğu yönünde bir beyan veya kayıt yer almamakta ise de 2014 yılında 570.000,00 TL + KDV bedelle inşaat yapım işini üstlendiği anlaşılmaktadır. Davalının dosyaya yansıyan sadece bu işi bile esnaf sayılma parasal sınırının çok üstünde olduğu anlaşıldığı gibi faaliyetinin bedeni çalışmasından çok sermayeye dayandığı da açıktır. Ticaret siciline kayıtlı olmak tacir sayılmanın koşulu değildir. Davalı, koşulları bulunduğu halde kendisini ticaret siciline kayıt ettirmemiş olsa bile yukarıdaki hükümlerin sonucu olarak tacir sıfatını taşıdığı açıktır. Bu nedenle her iki taraf da tacir olup dava konusu ticari işletmeleriyle de ilgili olduğundan davaya bakmaya asliye ticaret mahkemesi görevlidir. Bu durumda görevli olmayan mahkemeye açılan davanın; göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle HMK"nın 115/2. maddesi gereğince usulden reddine karar verilmesi gerekirken davaya bakılarak esastan karar verilmesi doğru olmamış, kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.




....