MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki borçlu olmadığının tespiti, ipoteğin kaldırılması ve kötüniyet tazminatı davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 24.11.2015 gün ve 2015/11091 Esas, 2015/10770 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Mahkemece verilen karar, Dairemizce yasal ve hukuki dayanakları gösterilmek suretiyle bozulmuş olup, karar düzeltme istemi HUMK’nun 440. maddesindeki nedenlerden hiçbirisine dayanmamaktadır. Bu nedenle yerinde olmayan istemin reddi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçelerle, HUMK’nun 440. maddesinde gösterilen nedenlerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin REDDİNE, aynı yasanın 442/son ve 4421 sayılı Kanunun 2 ve 4/b-1 maddeleri delaletiyle takdiren 264,60 TL para cezasının düzeltme isteyenden tahsiline, ret harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 19.12.2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
Davacı; nakit ihtiyacı nedeniyle kayden maliki bulunduğu 301 ada 4 parsel sayılı taşınmazını teminat göstererek bankalardan ve diğer yetkili kredi kurumlarından kredi almak istediğini, yaşı ve işlerinin yoğunluğu nedeniyle bu işlemler için dava dışı ...."i 30.11.2011 tarihinde vekil tayin ettiğini, bilahare vekilinin anılan taşınmaz üzerine 28.03.2012 tarihinde davalı lehine 120 gün vadeli ve 700.000,00 TL bedelli birinci derecede ipotek tesis ettiğini davalının yapmış olduğu icra takibi sonucunda öğrendiğini, ipotek nedeninin vekilinin vekaleten davalıdan aldığı borç paraya karşılık olarak tanımlandığını, ancak ne ipotekten ne de borç alındığı belirtilen 700.000,00 TL"dan haberdar olmadığını, ödeme emrinin tebliği üzerine durumu öğrenince vekilini 27.08.2012 tarihinde azlettiğini, davalıyla aralarına borç para/karz ilişkisinin hiçbir şekilde kurulmadığını, geçerli bir alacak bulunmadığından tesis edilen ipoteğin de fekki gerektiğini, vekilin yetki sınırlarını aştığını, vekiliyle davalının kendisini zarara uğratmak amacıyla işbirliği içerisinde hareket ettiklerini ileri sürerek, davalıya borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin fekki ve kötüniyet tazminatı isteklerinde bulunmuştur.
Davalı, ipotek tesisinde herhangi bir yolsuzluk bulunmadığını, davacının vekili tarafından davacı adına kendisinden borç para alındığını, bu nedenle de usulüne uygun olarak lehine ipotek tesis edildiğini, anılan borç paranın vekil tarafından davacıya verilip verilmediğini bilebilecek durumda olmadığını, vekille birlikte davacıyı zararlandırma amacıyla birlikte hareket ettiklerine ilişkin iddiaların doğru olmadığı gibi yetki aşımından da söz edilmeyeceğini, davacının vekili eliyle kendisinden borç para aldığı ve bu borcun teminatı olarak ipotek tesis ediildiğinden davacıdan alacaklı konumunda bulunduğunu belirterek, davanın reddini savunmuş ve icra inkar tazminatı istemiştir.
Mahkemece, "ipotek tesisine ilişkin vekil ile yapılan işlemde vekilin vekalet görevini kötüye kullanıldığının davalı tarafça bilindiği, ortada gerçek bir borç bulunmadığı, davalı tarafından davacıya verilmiş 700.000,00 TL bulunmadığı, ipotek senedinin dayanağını oluşturan ilişkinin kurulmadığı" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce "...Açıklanan bu niteliğine göre ipotek, kesin borç (karz) ipoteğidir. Burada, tapu maliki borçlunun bir borç ikrarında bulunduğu kabul edilir. Bu borç ikrarında, akit tablosu ipoteğin hukuki dayanağını oluşturur. Öte yandan, ipotek akit tablosuna karşı ileri sürülen iddia, resmi senede karşı yapılmış bir iddiadır. Senede karşı iddianın aksinin, aynı güçte yazılı delille kanıtlanması gerekir. Mahkemece, bir kısım tanık beyanlarına itibar edilerek davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir. Kaldı ki, davacı tarafından sözleşmenin sahteliği nedeniyle geçersiz olduğu hususu da ileri sürülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirlen yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir..." şeklindeki gerekçeyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.
Dava, vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı menfi tespit ve ipoteğin kaldırılması isteklerine ilişkindir.
Bilindiği üzere; Borçlar Kanununun temsil ve vekalet aktini düzenleyen hükümlerine göre, vekalet sözleşmesi büyük ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan, onun vekil edenin yararına ve iradesine uygun davranış yükümlülüğünden doğar. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiş ve 506. maddesinde (818 Sayılı Borçlar Kanununun 390. maddesinde) aynen; "Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir. Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır" hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir.(TBK"nun 504/1. maddesi). Sözleşmede vekaletin nasıl yerine getirileceği hakkında açık bir hüküm bulunmasa veya yapılan işlem dış temsil yetkisinin sınırları içerisinde kalsa dahi vekilin bu yükümlülüğü daima mevcuttur. Vekil edenin yararı ile bağdaşmayacak bir eylem veya işlem yapan vekil değinilen maddenin son fıkrası uyarınca sorumlu olur. Bu sorumluluk Borçlar Kanununda daha hafif olan işçinin sorumluluğuna kıyasen belirlenirken, Türk Borçlar Kanununda benzer alanda iş ve hizmetleri üslenen basiretli bir vekilinin sorumluluğu esas alınarak daha da ağırlaştırılmıştır.
Öte yandan, vekil ile sözleşme yapan kişi 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 3. maddesi anlamında iyi niyetli ise yani vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını bilmiyor veya kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen bilmesine olanak yoksa, vekil ile yaptığı sözleşme geçerlidir ve vekil edeni bağlar. Vekil vekalet görevini kötüye kullansa dahi bu husus vekil ile vekil eden arasında bir iç sorun olarak kalır, vekil ile sözleşme yapan kişinin kazandığı haklara etkili olamaz. Ne var ki, üçüncü kişi vekil ile çıkar ve işbirliği içerisinde ise veya kötü niyetli olup vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa vekil edenin sözleşme ile bağlı sayılmaması, TMK"nun 2. maddesinde yazılı dürüstlük kuralının doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir. Söz konusu yasa maddesi buyurucu nitelik taşıdığından hakim tarafından kendiliğinden (re"sen) göz önünde tutulması zorunludur. Aksine düşünce kötü niyeti teşvik etmek en azından ona göz yummak olur. Oysa bütün çağdaş hukuk sistemlerinde kötü niyet korunmamış daima mahkum edilmiştir. Nitekim uygulama ve bilimsel görüşler bu yönde gelişmiş ve kararlılık kazanmıştır.
O halde, vekalet görevinin kötüye kullanıldığı yönündeki iddianın hertürlü delille kanıtlanabileceği de kuşkusuzdur.
Somut olayda, davacının 30.11.2011 tarihinde dava dışı ...."nu vekil tayin ettiği, vekilin de bu vekaletnameye istinaden davacının maliki olduğu ....."ta kain 301 ada 4 parsel sayılı taşınmazda davalıdan alınan borç paraya karşılık 700.000,00TL bedel mukabilinde davalı lehine 1. derecede, faizsiz ve 120 gün süre ile ipotek tesis ettiği, davalının....."te ikamet ettiği ve anılan ipotek nedeniyle 02.08.2012 tarihinde ... İcra Müdürlüğü"nün 2012/3412 sayılı dosyasıyla davacı aleyhine icra takibi başlattığı, davacının 27.08.2012 tarihinde vekilini azlettiği, davacının şikayeti üzerine başlatılan ceza soruşturması sonucu .... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Öte yandan, davalı vekilinin 25.01.2013 havale tarihli dilekçesiyle tanık ve yemin dahil delillerini bildirdiği, ön inceleme duruşmasının 01.02.2013 tarihinde yapıldığı ve davacı vekilinin tanık listesini bu tarihte sunduğu, davalı veklinin tanık listesini de içeren düplik dilekçesini 04.04.2013 tarihinde ibraz ettiği, davalı vekilinin tanık dinletme talebinin mahkemece süre nedeniyle reddedildiği görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki; 6100 sayılı Hukuk Muhkameleri Kanununda delil gösterilmesi dilekçelerin teatisi (dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap) aşamasına hasredilmiştir. Tarafların, Kanunda belirtilen bu sürelerden sonra delil gösterebilmeleri ancak iki yasa maddesinde belirtilen hallerle sınırlıdır. Onlar da; iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesini düzenleyen 141. madde ile sonradan delil gösterilmesinin hüküm altına alındığı 145. maddedeki durumlardır. Somut olay bakımından da; HMK.nun 136. maddesinde davacının cevaba cevap, davalının da ikinci cevap dilekçesi hakkında, dava ve cevap dilekçesine ilişkin hükümlerin, niteliğine aykırı düşmediği sürece kıyasen uygulanacağı ve aynı yasanın 137. maddesinde dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı öngörülmüş olup, davalı vekilinin ön inceleme duruşmasından önce tanık dahil delillerini bildirdiği ve davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesi adı altında sunduğu dilekçeye karşı da düplik dilekçesi olarak nitelendirdiği dilekçesini sunduğu, ön inceleme duruşmasının ise bu dilekçeler öncesi yapıldığı gözetildiğinde tanık dinletme talebinin reddedilmesi doğru değildir. Öte yandan, ön inceleme duruşmasından önce delil bildirilmesinin yargılamayı geciktirme amacını taşımadığı da açıktır (HMK.nun 145. maddesi).
Öyleyse, mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve soruşturmanın hükme yeterli olduğu söylenemez. Davalı delillerinin de toplanması gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle bu delillerin dikkate alınmaması isabetsizdir. Diğer taraftan; mahkemece, yargılama aşamasında ortaya çıkan ve davacı tanıklarının beyanlarıyla ilgili olarak davalı vekilinin bildirdiği .... 1. İcra Müdürlüğü"nün 2014/120 Esas sayılı dosyası da getirtilip incelenmemiş; taraflar ve vekil arasındaki beşeri ilişkiler ile tanık beyanlarının değerlendirilmesi bakımından ifadelerinde geçen olgular üzerinde yeterince durulmamıştır.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle tarafların tüm delillerinin toplanması, davalı tanıklarının dinlenilmesi, gerekirse HMK.nun 169. maddesi uyarınca tarafların isticvap olunması, ondan sonra toplanan ve toplanacak olan deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturmayla yetinilerek hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Bu durumda, davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulü ile hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması görüşüyle, sayın çoğunluğun karar düzeltme isteğinin reddi kararına iştirak edemiyorum.