MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ VE ECRİMİSİL


Taraflar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece, asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 02.02.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı birleştirilen davada davalı ... vd. vekili Avukat ... ile temyiz edilen davalı birleştirilen davada davacı ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davacı birleştirilen davalı... vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil, Birleşen dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Davacılar ... ile ..., 36460 ada 7 parsel sayılı taşınmazdan pay satın almak suretiyle paydaş olduklarını, ayrıca taşınmaz üzerindeki 3 katlı 10 daireli gecekondu niteliğindeki binayı enkaz satış senedi ile satın aldıklarını, 36460 ada 1 parsel sayılı arsanın ise bir kısım payının davalının oğluna ait şirketten ... tarafından satın alındığını, söz konusu arsalar ve üzerindeki gecekonduyu satın aldıktan sonra kiracılarla konuşup kira bedellerini istediklerinde önceki maliklerden davalı ..."nın engeli ile karşılaştıklarını, arsada ve binada hiçbir payı ve hakkı kalmayan davalının taşınmaz üzerindeki 10 no"lu daireyi işgal ettiğini, ihtarnameye rağmen taşınmazı boşaltmayıp, erimisil de ödemediğini ileri sürüp davalının 10 no"lu daireye elatmasının önlenmesine ve 10 no.lu daireyi kullanımı nedeniyle ve diğer dairelerin de kirasını alması nedeniyle 09.09.2008 tarihinden itibaren ecrimisil istemişlerdir.
Davalı ..., asıl davanın reddini savunarak, ... aleyhine açtığı birleşen davasında; 36460 ada 1 parsel sayılı taşınmazda inşa edilen binanın davacılara satılmadığını, binadaki 2 no"lu dairede oturan kiracının ... tarafından çıkartıldığını ve bu bölümün işgal edildiğini ileri sürüp 2 no"lu daireye davalı ..."nün elatmasının önlenmesini ve ecrimisil istemiştir.

Birleşen davanın davalısı ..., aleyhine açılan davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu taşınmaz üzerindeki muhtesatın ..."a ait olduğu gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm asıl davanın davacıları tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 36460 ada 1 parsel sayılı arsa vasıflı taşınmazın 16.08.1991 tarihinde yapılan imar uygulaması ile 121/864 payının davalı ... adına tescil edildiği, ..."nin bu payı 17.06.2006 tarihinde ... Şt.ne, şirketin de bu payı 02.03.2007 tarihinde asıl davanın davacısı ..."a satış suretiyle temlik ettikleri, taşınmazda ..."nin herhangi bir payı kalmamışken 5/432 payı 21.11.2008 tarihinde kardeşi ..."dan satın almak suretiyle edindiği, 1 sayılı parselin geldisi olan kadastral parsellerde davalı ..."nin mülkiyet hakkının bulunduğu, diğer dava konusu 36460 ada 7 parsel sayılı arsa vasıflı taşınmazın 341/659 payının 16.08.1991 tarihinde imar uygulaması ile davalı ... adına tescil edildiği, ..."nin bu payını 17.08.2006 tarihinde..."ne sattığı, şirketin ise bu payı yarı yarıya olmak üzere 09.09.2008 tarihinde davacılar ... ve ..."ya sattığı, imar parselinin geldisi olan kadastral parsellerde davalı ..."nin mülkiyet hakkı sahibi olduğu, davacıların her iki taşınmazın geldi kayıtlarında haklarının olmadığı, taşınmaz üzerinde zemin+2 normal kat+teras kattan oluşan 10 daireli binanın yer aldığı, davalı-(davacı) Niyazi tarafından 1975 yılında yapılan binanın bu davalıya ait kadastral 38 no.lu parselde kaldığı, imar düzenlemesi sonucu 215 m2"sinin 1 no.lu parselde, 85 m2"sinin 7 no.lu parselde kaldığının keşfen sabit olduğu anlaşılmaktadır.
Kadastral parselde mülkiyet hakkına dayanarak yapılanan davalı-(davacı) ... imar uygulaması ile 1 ve 7 no.lu parsellerde paydaş kılınmış ise de bu payları dava dışı kişilere satmış, onlardan da davacılar satın almışlardır. Arazinin bütünleyici parçası olan gecekondu niteliğindeki yapının mülkiyeti de paylarla bağlantılı olarak davacılara geçmiştir. Taşınmazlarda hiç bir mülkiyet hakkı kalmayan davalı-(davacı) Niyazi bilahare 1 no.lu parselden pay satın almıştır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 684.maddesi ile "Bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur. Bütünleyici parça, yerel adetlere göre asıl şeyin temel unsuru olan ve o şey yok edilmedikçe, zarar uğratılmadıkça veya yapısı değiştirilmedikçe ondan ayrılmasına olanak bulunmayan parçadır" düzenlemesine yer verilmiştir.
Bilindiği gibi; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus TMK"nin 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı İmar Kanunu"nun l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı ya da ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.
298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.
Somut olayda, imar parseline elatmanın önlenmesine ilişkin düzenlemelerin olayda uygulama yeri yoktur. Zira, ... imar uygulamasından sonra taşınmazlardaki paylarını satmakla binayla da ilişkisini kesmiştir. Ancak daha sonra Niyazi 1 parsel sayılı taşınmazda pay edindiğinden olaya paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ilkelerinin uygulanması gerektiği kuşkusuzdur.
Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.
Bilindiği üzere, TMK"nin 706., Türk Borçlar Kanunu"nun (TBK) 237., Borçlar Kanunu"nun (BK) 213.), Tapu Kanunu"nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK"nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O hâlde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK"nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hâl böyle olunca; taraflar arasındaki uyuşmazlığın 7 no"lu parsel bakımından mülkiyet hakkı sahiplerinin kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı bulunmayan davalı ..."ye karşı açtıkları davanın mutlak olarak kabulüne, 1 parsel sayılı taşınmaz bakımından ise yukarıda açıklanan ilke ve olgular gözetilerek paydaşın paydaş aleyhine açtığı elatmanın önlenmesi davası olarak çözümlenmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Asıl davada davacıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden davacılar vekili için 1.350.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, 16.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.