MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 29.01.2015 tarih ve 2014/1061-2015/48 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davalı tarafından müvekkili hakkında da icra takibi başlatıldığını ancak müvekkilinin dava dışı ...."nin sadece yüzde 20 hissedarı olduğunu, borca şahsi kefaletinin olmadığını, cari hesap alacağından bahisle müvekkili hakkında takip yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin maaşından kesinti yapıldığını ileri sürerek borçlu olmadığının tespitine, maaş kesintilerinin istirdadına ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, takibin cari hesap borcundan kaynaklandığı, davacının dava dışı şirkette ortaklık dışında hiçbir dönemde başkaca bir sıfatı bulunmadığı gibi borca şahsi kefaletinin de olmadığı, şirket borcundan dolayı şahsi bir kefaleti bulunmayan şirket ortağı hakkında icra takibi yapılamayacağı, davacının işyerine haciz müzekkeresi gönderilmiş ise de maaşında hiçbir kesinti yapılmadığı, takibin kötü niyetli olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine ve 20.164,00 TL kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Dava, takibe konu borç nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Davacı, dava dilekçesinde ayrıca maaş kesintilerinin istirdadına da karar verilmesini istemiş ise de mahkemece bu hususta olumlu – olumsuz karar verilmemiş olup, hükmün bu sebeple bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 25.01.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY


6100 sayılı HMK 323/ğ maddesinde "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti"nin yargılama giderleri kapsamında bulunduğu,
Yasanın 331/2 maddesinde "görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderlerine o mahkemede hükmedileceği",
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu"nun 168 maddesine istinaden çıkarılan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/1 maddesinde de "görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakliye veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunacağı, şu kadar ki davanın görüleceği mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücretinin ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemeyeceği" düzenlenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta,
Başlangıçta Asliye Ticaret Mahkemesi"nde açılan davada davalı, vekil marifetiyle temsil edilmiş,
Mahkemece " Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle mahkemenin yetkisizliğine, yargılama giderlerinin yetkili mahkemece dikkate alınmasına" karar verilmiş,
Yetkili Asliye 2. Ticaret Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucunda dava kabul edilmiş, yetkisizlik kararı nedeniyle davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemiştir.
Asliye Ticaret Mahkemesi"nce, yetkisizlik kararı nedeniyle davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi HMK 331/2 maddesi hükümlerine açıkça aykırıdır.
Yerel mahkeme kararının "yetkisizlik kararı nedeniyle davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmek üzere" de bozulması gerekirken, 6100 sayılı HMK 331/2 maddesi ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"nin 7/1 maddesi hükümleri uygulanamaz hale gelmesi sonucunu doğuran temyiz isteminin bu yönden reddine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.