MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Samsun Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 10.01.2019 tarih ve 2017/173 E- 2019/27 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi"nce verilen 18.07.2019 tarih ve 2019/538 E- 2019/996 K. sayılı kararın Yargıtay"ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin, davalı bankaya dava dışı ... Yatak ve İhtiyaç Mad. Tic. San. A.Ş lehine 19/12/2006 tarih 5182 yevmiye numaralı ipotek senedi ile kayıtlı taşınmazını ipotek verdiğini, müvekkilinin ipoteğin fekki için 15/05/2013 tarihli dilekçe ile davalı bankaya müracaatta bulunduğunu, davalı bankanın müvekkilin ipoteğin fekki talebine karşı 22/05/2013 tarihli yazısı ile " dava dışı ... A.Ş"nin bankalarına 5.585.- TL teminat mektubu riski bulunduğunu beyanla fek talebine bu riskin ödenmesinden sonra gerçekleşebileceğini öngören ret" şeklinde bildirimde bulunulduğunu, takip sonucu müvekkile ait taşınmazların davalı banka tarafından %50 değeri ile 43.500.- TL ve 47.000.- TL bedellerle alacağa mahsuben ihale ile değerinin çok altında satın alındığını, müvekkiline ait taşınmazların ipoteğin paraya çevrilmesinin haksız, kötü niyetli ve hukuka aykırı olduğunu, 18/05/2010 tarihli GNGNK Sözleşmesinin borçlusunun ... olduğunu, kredi bedelinin 110.000.- TL olduğu, müteselsil kefillerin ise ... ve ... A.Ş olduğunu, sözleşmenin ilk sayfalarının imzalı olmadığını, sözleşme imzalama tarihinde ..."ın ... A.Ş adına kefalet sözleşmesi imzalama yetkisi olmadığını, bu nedenle müvekkilini bağlayıcı olan ... A.Ş nin kefalet imzasının geçersiz olduğunu, banka tarafından yapılan takibin haksız ve kötü niyetli olduğunu, yapılacak bilirkişi incelemesi ile takip tarihinde borcun hangi sözleşmeden kaynaklandığının anlaşılacağını ileri sürerek müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile davalı tarafın %20 icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.



Davalı vekili, davacının davasını açtığı esnada müvekkil banka borçlusu olmadığından huzurdaki davayı açma ehliyeti bulunmadığını, müvekkili bankanın borçlusu dava dışı ... Yatak ve İhtiyaç Mad. Tic. ve San. A.Ş."nin borçlarının teminatı oluşturan taşınmazla ilgili olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığı ve davacının borçtan şahsen sorumlu olarak değil, taşınmazı ile sınırlı olmak üzere sadece ipotek veren sıfatıyla anılan takibe dahil edildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk derece mahkemesi, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davacının dava dışı ... A.Ş."nin davalı bankadan kullandığı Genel Kredi Sözleşmesini kefil olarak dava dışı ... lehine 19.12.2006 tarih ve 5182 yevmiye numaralı ipotek senedi ile sahibi olduğu taşınmazı ipotek verdiği, dava dışı ... A.Ş"nin dava dışı ..."un davalı banka ile imzaladığı 13.05.2010 tarihli 110.000.-TL tutarlı Genel Kredi Sözleşmesine müşterek kefil olduğu, davalı bankanın dava dışı ... ile imzaladığı 170.000.-TL tutarlı 28.12.2012 tarihli Genel Kredi Sözleşmesine ... ve ..."ın müşterek kefil olduğu, 28.12.2012 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin 14. maddesinde "davalı banka ile dava dışı ... arasında akdedilmiş bulunan... diğer sözleşmelerin ayrılmaz bir cüzüdür, bu sözleşmede yer alan yeni ve farklı hükümler yukarıda tarih ve numarası asıl ve ek sözleşmeler için geçerlidir" hükmünün yer aldığı ancak önceki Sözleşmelerin hangi sözleşmeler olduğunun açıkça belirtilmediği, 28.12.2012 tarihli Genel Kredi sözleşmesinin bağımsız olarak tanzim edilen farklı bir sözleşme olduğu, ilk sözleşmeye atıf içermediği gibi kefillerinin de başka kişiler olduğunun anlaşıldığı, takibe konu Genel Kredi Sözleşmesinin 28.12.2012 tarihli sözleşme olduğu, bu sözleşmede davacının lehine ipotek vermek suretiyle kefil olduğu dava dışı ... A.Ş."nin kefaletinin bulunmadığı, bu nedenle takip konusu kredi nedeni ile dava dışı ... A.Ş."nin kefalet sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile, Samsun 9.İcra Müdürlüğünün 2016/69585 E. sayılı takip dosyasında ve bu dosyanın dayanağı olan 28.12.2012 tarihli Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi ve Kefalet Sözleşmesi nedeni ile davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, Samsun 9. İcra Müdürlüğü"nün 2016/69585 E. sayılı takip nedeni ile ödenen 90.500.-TL."nin dava tarihi olan 27.02.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yönelik talebin reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstinaf Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, takibe dayanak olan 28.12.2012 tarihli genel kredi sözleşmesinde davacı tarafça lehine ipotek verilen ... A.Ş."nin kefil sıfatı ile imzasının bulunmaması nedeni ile davacının da ipotek veren sıfatıyla kredi borcundan sorumlu tutulamayacağının belirtilmiş olması karşısında mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin İlk Derece Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK"nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK"nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK"nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 6.683,10 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 14.10.2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.
T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde "Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı",
492 sayılı Harçlar Yasası"nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",
(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",
1/e maddesinde "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay"ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı"
2.a maddesinde de "1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında" maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.
Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.
Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)
Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)
1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.
Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası"nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.
Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır.
Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.