Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 08.12.2009
Sayısı : 188-395

Olası kastla yaralama suçundan sanık ..."ün TCK"nun 86/2, 21/2, 86/3-e, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2007 gün ve 117-366 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince; 21.04.2009 gün ve 7540-2288 sayı ile;
"Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesi uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" nedeninden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 08.12.2009 gün ve 188-395 sayı ile sanığın, TCK"nun 86/2, 21/2, 86/3-e, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 31.12.2012 gün ve 13407-40361 sayı ile;
“Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; maktuller ... ve ..."in iş yerine gelerek kendisine saldırmaları üzerine, sanığın üzerinde taşıdığı oğlu ..."e ait iş yerinde bulundurma ruhsatlı silahı çıkartarak ateş etmek istediği sırada, maktul ..."in eline sarılarak silahı çekmeye çalışması sonucu silahtan çıkan mermilerden birinin, iş yerinin üst katında bulunan ..."e olayı haber verdikten sonra merdivenlerden inmekte olan yeğeni ve iş yeri çalışanı ..."ün göğüs sağ üst kısmından geçerek basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralanmasına sebebiyet vermesi şeklinde gelişen olayda, sanığın eyleminin taksirle yaralama suçunu oluşturduğu, mağdur ..."ün soruşturma aşamasında alınan beyanında olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını belirttiği anlaşılmakla; sanık hakkında açılan kamu davasının TCK"nun 73. maddesi uyarınca şikâyet yokluğu nedeniyle düşürülmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.02.2013 gün ve 179464 sayı ile;
"...Dosya kapsamına göre; ... ile sanıklar ...ve ..."ün çek kırdırma nedeni ile tartıştıkları, ..., kardeşleri maktuller ... ve ..."in sanık ..."ün iş yerine gelerek sanığa saldırdıkları, sanık ..."in, üzerinde taşıdığı tabancayı eline alıp ateş etmek istediği, maktul ..."ın sanığın ateş etmesini engellemek için sanığın elindeki tabancaya sarıldığı, sanığın tabancayla, ... ve maktullerin bulunduğu karşı grubu hedef alarak ateş ettiği sırada, aynı iş yeri içerisinde veya onların yakınında bulunan kişi ya da kişilerin de isabet alıp yaralanabileceğini ya da ölebileceğini öngörmesine rağmen atışlarına devam etmesi üzerine aynı iş yerinde çalışan mağdur ..."ü dosyada mevcut kati doktor raporunda belirtildiği üzere "basit tıbbi müdahale ile giderilir" şekilde yaraladığı olaydaki sorun;
Sanığın üzerine atılı mağdur ..."e yönelik suç vasfının, 5237 sayılı TCK"nun 86/2, 86/3-e ve 21/2. maddesi kapsamında olası kastla yaralama suçunu mu yoksa aynı Yasanın 89. maddesi kapsamında taksirle yaralama suçunu mu oluşturduğu konusuna ilişkindir.
Mağdur ... duruşmadaki beyanında özetle; "Sanık ..."in, amcası olduğunu, amcasının iş yerinde çalıştığını, olay tarihinde ..."in gelmeden önce telefon ettiğini, amcası Nurittin"nin polisi aradığını, ..."in iş yerinde amcası ile konuşurken "çek hazır mı" diye sorduğunu, amcasının da çekin avukata verildiğini, ödemediği için işlem yapmak zorunda olduklarını söylediğini, daha sonra büroya geçtiklerini, bir süre sonra ..."in kasanın yanında duran av tüfeğini gördüğünü, "hayırdır beni mi vuracaksınız" dediğini, amcasının da "hiç öyle şey olur mu" diyerek av tüfeğini alıp ikinci kata çıkardığını, polis memurlarının geldiğini, ...’i karakola götürmek istediklerini, iş yerinde iken polis memurunun ...’e "tehdit etme" dediğini duyduğunu, polis aracına giderken ...’in polislere "aracımı kapatayım bari öyle geleyim" dediğini, bunun üzerine polislerin onu bıraktıklarını, ..."in tekrar dükkânın önüne geldiğini, küfretmeye başladığını, daha sonra iş yerine ... ve ...’in geldiklerini, Nurittin’e saldırdıklarını, vurmaya başladıklarını, bu sırada yanlarına üçüncü bir şahsın geldiğini ancak bu şahsın .... olup olmadığını bilmediğini, bu şahsın da kavgaya karıştığını, kavga sırasında Nurittin’in elini yan tarafa atarak şalvarının cebinden bir tabanca çıkarttığını, ...’in de bunu fark ettiğini ve birden amcası Nurittin’in elindeki tabancayı çekip aldığını, Nurittin’in de ...’ın elini tuttuğunu, bir merminin göğsüne paralel şekilde geldiğini ve göğsünden girip kolundan çıktığını, yere düştüğünü, diğer olayları görmediğini" beyan etmiştir.
Sanık ... duruşmadaki savunmasında özetle; "olay tarihinden 5 gün kadar önce ... ve ..."in iş yerine geldiklerini ve icra takibini durdurup ...’in "çeki ayağıma kadar getireceksiniz, biz olmasak siz burada duramazsınız, birçok psikopat tanıyoruz, sizi burada barındırmayız, istersek burayı açtırırız istersek kapatırız" deyip gittiklerini, olay tarihine kadar ...’in sürekli kendisini tehdit ettiğini, polislerin ...’i karakola götürmek için ekip otosuna götürmek istediklerini, ekip otosuna götürürken ..."in aracının kapılarının açık olduğunu söyleyip geri döndüğünü, dükkânın önüne gelince yine çok ağır küfürler etmeye başladığını, daha sonra polislerin onu ekip otosuna geri götürdüklerini, birden dükkâna 3 kişinin saldırdığını gördüğünü, içlerinden .... ve ...’i tanıdığını, diğer şahsı tanımadığını, üçünün birlikte kendisine hücum ettiklerini, vurmaya başladıklarını, ...’in şalvarının cebindeki silahı almaya çalıştığını, tabancanın mekanizmasını çektiğini, bunun üzerine iki eliyle onun eline sarıldığını, çekiştirme sırasında yaklaşık 3 el tabanca ile ateş edildiğini, tabanca patlayınca .... ile ismini bilmediği diğer şahsın kaçmaya başladıklarını, ... ile başbaşa kaldıklarını, üzerine silah ile geldiğini, bu sırada onun elini bırakmadığını, patlama sesi duyduğunu, ...’in yere düştüğünü, vurulduğunu, ... düşünce silahın da elinden yere düştüğünü, hedef gözetmeksizin havaya ve yolun ortasına doğru bir el ateş ettiğini, kimseyi hedef alarak ateş etmediğini" savunmuştur.
5237 sayılı TCK’nun 21/2. maddesinde olası kasta ilişkin hükme yer vermiştir.
Buna göre olası kast; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde, olası kast vardır" şeklinde düzenlenmiştir.
Olası kast (belirli olmayan kast, muhtemel kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı) hâlinde, bir suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların gerçekleşebileceği fail tarafından öngörülmektedir. Buna karşılık doğrudan kasttan farklı olarak, olası kast halinde; suçun maddi unsurlarının gerçekleşmesi, fail tarafından muhakkak değil, muhtemel addedilmekte, fakat netice kabullenilmektedir.
Buna göre, olası kasttan söz edilebilmesi için, fail zararlı neticeyi istememelidir. Bununla birlikte zararlı neticenin gerçekleşebileceğini öngörmeli, fakat amacına ulaşmak için neticenin gerçekleşme ihtimalini umursamadan, arzu etmese dahi gerçekleşme olasılığına katlanarak, göze alarak ya da kabullenerek, asıl ulaşmak istediği neticeye yönelik olan hareketini icra etmelidir.
Fail asıl hedefini gerçekleştirmek için hareketi yapmayı o kadar istemektedir ki, zararlı neticenin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, ‘olursa olsun’ demektedir. Bu nedenle olası kasta; "olursa olsun kastı" da denilmiştir.
5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesinde taksir, "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi" olarak tanımlanmıştır. Buna göre taksirden söz edilebilmesi için, suçun kanuni tanımında belirtilen neticenin gerçekleşmesinin öngörülememesi lazımdır. Buna ilave olarak bu öngörülememenin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılıktan kaynaklanması lazımdır. Diğer bir ifadeyle "gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı kanuni tanımda yer alan neticenin gerçekleşebileceği öngörülebilecekti" denilebilen hallerde fiilin taksirle işlendiği kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın, ... ve kardeşleri ile tartıştığı sırada, tabancayla karşı gruptan birini veya birilerini yaralama veya öldürme kastı ile silahı çıkartarak ateş etmek istediği sırada, maktul ..."in eline sarılarak silahı çekmeye çalışması sonucu silahtan çıkan mermilerden birinin merdivenlerden inmekte olan sanığın yeğeni ve iş yeri çalışanı olan mağdur ..."e isabet etmesi ve mağdurun yaralanması, sanığın kastının, yaralama veya öldürme olduğu ve nitekim yaptığı atışlar sonucu, amacına ulaşarak...."ı öldürdüğü, aynı iş yeri içerisinde veya onların yakınında bulunan kişi ya da kişilerin de isabet alıp yaralanabileceğini ya da ölebileceğini öngörmesine rağmen atışlarına devam etmesi eylemi, mahkemece sanığın, mağdur ... yönünden olası kastla hareket ettiğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâlinin gerçekleşmesi durumunda, temel cezada önce artırım, sonra indirim yapılacağından, suçun olası kastla işlenmesi nedeni ile 5237 sayılı TCK’nun 21/2. maddesinin TCK"nun 86/3-e maddesinden sonra uygulanması, dolayısı ile TCK"nun 86/2, 86/3-e maddelerinin uygulanması ile bulunacak somut ceza üzerinden TCK"nun 21/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği halde, yazılı şekilde TCK"nun 86/3-e maddesinden önce TCK"nun 21/2. maddesi gereğince indirim yapılması sonuca etkili görülmediğinden hükmün eleştirilerek onanması yerine, suç vasfının taksirle yaralama kabul edilip sanık hakkında açılan kamu davasının TCK"nun 73. maddesi uyarınca şikâyet yokluğu nedeniyle düşürülmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulmasının yasaya aykırı olduğu" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 15.05.2014 gün ve 4427-12594 sayı ile; “...mağdur ..."in yaralanmasının sanık Nurttin"in kasten ateş etmesi nedeniyle gerçekleşmeyip çekişme sırasındaki patlama sonucu oluştuğu, mağdur ..."in sanığın ateş etmek istediği maktul ..."ın hizasında olmayıp ..."ın sol tarafında merdivenin üst kısmında bulunduğu, bu nedenle sanık Nurettin"in maktul ..."a ateş etmek isterken mağdur ..."in yaralandığının söylenemeyeceği, itirazda belirtilen maktul ..."ın öldürülmesi olayının ise; sanık Nurettin"in maktul ..."la boğuşması sırasında olmayıp maktul ..."ın ölümünden sonra maktul ..."ın iş yerinden kaçması üzerine dışarıda gerçekleştiği, bu nedenle maktul ..."a ateş edilmek istenmesiyle bir ilgisinin bulunmadığı, kaldı ki itiraza göre olası kastla yaralama suçunun değil olası kastla adam öldürmeye teşebbüs suçunun oluştuğunun kabulü gerektiği...” açıklamasıyla itirazın reddine karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Yerel mahkemece 13.12.2007 gün ve 117-366 sayı ile; sanık ... hakkında hakaret suçundan kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, sanık ... hakkında maktul ..."i kasten öldürme, sanık ... hakkında maktul ..."i kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanıklar ... ve ... hakkında maktullere yönelik kasten öldürme suçuna yardımdan ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan, sanık .... hakkında yağma suçuna teşebbüsten, sanık ... hakkında mağdur ..."i kasten yaralama ve maktul ..."ı kasten öldürme suçlarından, sanık ... hakkında maktul ..."ı kasten öldürme suçundan kurulan beraat hükümleri Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.04.2009 gün ve 7540-2288 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık ... hakkında tehdit, sanıklar ...ve Mansur hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet, sanık ... hakkında olası kastla yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Yargıtay 1. Ceza Dairesince aynı sayı ile bozulmuş, bozmaya uyan yerel mahkemece 08.12.2009 gün ve 188-395 sayı ile, sanık ... hakkında tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü Yargıtay 8. Ceza Dairesince 31.12.2012 gün ve 13407-40361 sayı ile onanmak, sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü ise aynı sayı ile düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında mağdur ...’e yönelik olası kastla yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu mu, taksirle yaralama suçunu mu, yoksa olası kastla öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup, olası kastla öldürme suçuna teşebbüsü oluşturmadığının kabul edilmesi durumunda dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
30.10.2006 tarihinde, aralarında borç ilişkisine dayanan bir çekin icraya verilmesi nedeniyle anlaşmazlık bulunan sanık ... ile inceleme dışı sanık ..."in, .... adlı iş yerinde tartıştıkları, tartışmaya iş yerinde bulunan ve bir kısmı da sonradan gelen inceleme dışı diğer sanıklar ve maktullerin de katıldıkları, yaşanan olaylar sonucu ... ve ...’in ateşli silahla yaralanma sonucu öldükleri, mağdur ...’in de ateşli silahla yaralandığı, iş yerinin değişik yerlerinde farklı özelliklerde toplam 3 adet av tüfeği, 36 adet av fişeği, 1 adet kartuş ve plastik tapa, 1 adet 7.65 mm çapında Browning marka tabanca, 3 adet şarjör, değişik çaplarda 37 adet fişek, 4 adet kovan ve 4 adet mermi çekirdeğinin ele geçirildiği,
30.10.2006 ve 23.03.2007 tarihli raporlarda; mağdurun göğüs sağ üst kısmında giriş, sağ omuz altında çıkış deliği oluşacak şekilde ateşli silah yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğunun belirtildiği,
26.03.2007 tarihli ekspertiz raporunda; olay yerinde ele geçirilen 4 adet kovanın çap ve tipine uygun tek bir silahtan, 4 adet mermi çekirdeğinin de çap ve tipine uygun tek bir silahtan atıldıkları, ancak 4’er adet kovan ve mermi çekirdeğinin incelemeye konu Browning marka tabanca ile atılmadıkları tespitine yer verildiği,
09.03.2007 tarihli ekspertiz raporunda; maktul ...’ın sağ ve sol ellerinden alınan svaplarda atış artıklarından antimon bulunduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ... savcılıkta; olay günü saat 16.00 sıralarında iş yerinin telefonunun çaldığını, telefonu amcası olan sanık ..."in açtığını, Nurittin"in telefonda konuşurken sinirlenip terlediğini, telefonu kapattıktan hemen sonra 155 polis imdat hattını aradığını ve ..."in kendilerini ölümle tehdit ettiğini, birazdan iş yerlerine geleceğini polislere bildirdiğini, 10-15 dakika sonra ..."in iş yerine geldiğini, sanık ... ile konuşmaya başladığını, "verecen mi lan" dediğini, bu sırada polis ekibinin geldiğini, iki polis memurunun içeriye girdiğini, sanık ..."in ..."i işaret ederek "beni ölümle tehdit ediyor, parama göz dikti, şikâyetçiyim" dediğini, polislerin ..."i ekip otosuna götürdükleri sırada maktuller ... ve ..."in iş yerine geldiklerini, iş yerinin üst katına çıkıp durumu Mansur"a haber verdikten sonra merdivenden inerken bir el silah sesi duyduğunu, sağ meme ucunun üst tarafından vurulduğunu, kendisini yere attığını, masanın altına saklanarak korunmak istediğini, silah seslerinin gelmeye devam ettiğini, kendisini kimin yaraladığını görmediğini, tahminen 4-5 el silah sesi duyduğunu, yerde yatarken amcası olan sanık ..."in elinde bir tabanca gördüğünü,
Mahkemede; iş yerine gelen maktuller.... ve ..."ın sanık ..."e saldırıp vurmaya başladıklarını, kavga sırasında sanık ..."in şalvarının cebinden bir tabanca çıkardığını, ..."ın bunu fark etmesi üzerine sanığın elindeki tabancayı çekip aldığını, sanığın da ..."ın elini tuttuğunu, bu sırada birden silahın namlusunun kendisine yöneldiğini, kaçmaya çalışırken bir merminin göğsüne paralel şekilde girip kolundan çıktığını, yerde yatarken sanık ..."in tabanca ile iş yerinden çıkıp dışarıda ateş ettiğini gördüğünü, ancak kime ateş ettiğini görmediğini,
İnceleme dışı sanık ....; olay günü çarşıda yürürken .... isimli iş yerinin yakınlarında polislerin olduğunu, halasının torunları olan inceleme dışı sanık ... ile maktuller.... ve ..."ın da orada bulunduklarını ve tartışma yaşandığını görmesi üzerine yanlarına doğru gittiği sırada, inceleme dışı sanık ..."ün iş yerinin içinden dışarıda bulunan maktul ..."a tüfekle ateş ettiğini, sanık ..."in de o esnada kaçmakta olan maktul ..."ın arkasından tabanca ile 3-4 el ateş ettiğini, bunun üzerine maktul ..."ın yere düştüğünü, kendisinin tesadüfen olay yerinden geçtiğini, maktuller ... veya.... ile birlikte sanık ..."e saldırıda bulunmadığını,
İnceleme dışı sanık ... mahkemede; bir iki el silah sesi duyunca hemen av tüfeğini aldığını, aşağıya inerken de silah seslerinin gelmeye devam ettiğini, aşağıya indiğinde yanlarında çalışan mağdur ..."in yaralı vaziyette yerde yattığını ve göğsünün sağ tarafından kan gelmekte olduğunu gördüğünü, sağ tarafına döndüğünde babası olan sanık ...’in, maktul ..."ın elindeki tabancayı almaya çalıştığını gördüğünü, olayın şoku ile bu şahsın babasını vuracağını düşünerek öldürme kastı olmaksızın babasını korumak amacıyla ..."ın sol tarafına doğru bir el ateş ettiğini, ... yere düşünce bir daha ateş etmediğini, sanık ..."in de tabancayı yerden aldığını, iş yerinden dışarıya çıkıp bir el ateş ettiğini, ancak kime doğru ateş ettiğini görmediğini, 7.65 mm çapındaki Browning marka tabancanın kendisi adına kayıtlı olduğunu,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... mahkemede; ..."in kendisini ekip otosuna götürmeye çalışan polislere direndiğini, bir süre sonra iş yerine ...., maktul ... ve tanımadığı bir şahsın saldırdıklarını, bu üç kişinin birlikte kendisine hücum edip vurmaya başladıklarını, "yapmayın etmeyin" demesine rağmen rastgele vurmaya devam ettiklerini, şalvarının cebinde bulunan tabancaya ..."ın sarıldığını, "ne yapıyorsun" diye elini tuttuğunu, ancak ..."ın tabancanın mekanizmasını çektiğini, kendisinin de iki eliyle ..."ın eline sarıldığını, çekiştirme sırasında tabanca ile birkaç el ateş edildiğini, tabancanın patlaması üzerine .... ile ismini bilmediği diğer şahsın kaçmaya başladıklarını, ... ile başbaşa kaldıklarını, boğuştuklarını, ayağının takıldığını, ..."ın, üzerine doğru silah ile geldiğini, kendisinin de ..."ın elini bırakmadığını, bu sırada bir patlama sesi duyduğunu, ..."ın vurulup yere düştüğünü, ... düşünce silahın da elinden yere düştüğünü, tekrar silahı alıp dışarı çıktığını, tabancanın ..."ın elinde iken 3 kez patladığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK"nun "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır" şeklinde düzenlenerek maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, 2. fıkrasında ise; öğreti ve uygulamada “dolaylı kast” “belirli olmayan kast” “gayrimuayyen kast” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast tanımına yer verilmiştir.
Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın, işlediği fiilin muhtemel bazı neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda ise olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsurudur. Fail, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan neticenin gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin gerçekleşmesi fail tarafından kabullenilmektedir.
Kural olarak suç; ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hallerde ise taksirle de işlenebilecektir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır.
Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide benimsendiği üzere, taksirli suçlarda bulunması zorunlu olan hususlar;
1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,
2- Hareketin iradi olması,
3- Sonucun istenmemesi,
4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,
5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülememiş olması,
Şeklinde kabul edilmektedir.
Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi halinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.
Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin bulunması halinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin taksirli sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. 5237 sayılı TCK’nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.
5237 sayılı TCK’nda taksir; basit taksir ve bilinçli taksir şeklinde ayrıma tâbi tutulmuş, Kanunun 22. maddesinin 3. fıkrasında bilinçli taksir; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” şeklinde tanımlanmış, bu halde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.
Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörememesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.
Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hali, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
5237 sayılı TCK"nun 21. maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı bir unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanunun 22. maddesinin 3. fıkrasında; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da, madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsünü, madde gerekçesinde; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
Kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümü için suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.
TCK"nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Failde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s.403)
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)

Uyuşmazlık konusuyla ilgili olması nedeniyle “olası kastla işlenen bir suça teşebbüsün mümkün olup olmadığı” hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Olası kastla işlenen bir suça teşebbüsün mümkün olup olmadığı hususunda öğretide;
İzzet Özgenç; "Türk hukukunda bir görüş, olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast netice ile belirlenir düşüncesinden hareketle, gerçekleşmesi muhtemel olan neticenin ancak gerçekleşmesi hâlinde failin bu neticeden dolayı sorumlu tutulabileceği fikrindedir. Buna karşılık, Alman doktrininden esinlenen diğer bir görüşe göre, olası kastla işlenen suç açısından da teşebbüs hükümleri uygulanabilir. Zira, kanun teşebbüs açısından failin kasten hareket etmesini aramaktadır. Fakat bu kastın doğrudan veya muhtemel; muayyen veya gayrimuayyen kast olması arasında bir ayrım yapmamıştır. Her ne kadar Kanunun teşebbüse ilişkin hükümlerinde (m.35) genel olarak kast kavramı kullanılmış ise de; kanımızca, işlenen fiilin muhtemelen sebebiyet vereceği neticenin gerçekleşmemesi hâlinde; bu netice açısından faili teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutmamak gerekir. Aksi takdirde sorumluluk alanını katlanılamayacak ölçüde genişletmiş oluruz" (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2013, s. 443-444),
Mahmut Koca- İlhan Üzülmez; "Olası kastla işlenen suçlara teşebbüs olmaz. "Olası kast netice ile belirlenir" kuralı gereğince, hangi netice gerçekleşmiş ise fail bunlardan sorumludur. Aksi takdirde, yani failin, fiilinin muhtemelen sebebiyet vereceği bir neticeden teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulması hâlinde, sorumluluk alanı katlanılmaz şekilde genişletilmiş olur" (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2015, s. 170-171),
Doğan Soyaslan; "Kanun 35. maddesinde, işlenmesi kastedilen bir suçtan ve 21/1. maddesinde de kastın suçun unsurlarını (netice dahil) kapsaması gerektiğinden söz ettiğine göre, olası kastla işlenen suçlara teşebbüs mümkün olmayacaktır. Çünkü olası kastta netice kastın kapsamı içine girmemektedir. Gerçekten 21. maddenin ikinci fıkrasına göre olası kast halinde fail suçun kanuni tanımındaki unsurları öngörmekte, ama isteyip istemediği belli olmamaktadır. Doğrudan kastta failin bir amacı vardır ve bu amaç fail tarafından gerçekleştirilmek üzere fiil yapılmıştır. Olası kastta failin bir amacı yoktur, en azından belirsizdir. Bu kavramları teşebbüs açısından değerlendirdiğimizde, olası kastla işlenen suçun teşebbüsle uyuşamayacağı sonucuna varmak gerekir. Çünkü bir suç işlemek için girişimde bulunan kişinin belli bir amacı veya hedefi vardır. Öte yandan olası kastla işlenen suçlarla teşebbüsü bağdaştırmak ceza normlarının uygulanma alanını çok genişletecektir" (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2016, s. 328),
Nevzat Toroslu-Haluk Toroslu; "Teşebbüs halinde kalmış suçtaki kast, bütün unsurları itibarıyla tamamlanmış suçu işlemek isteğinden ibarettir. Burada suçu sonuna kadar götürme kastı söz konusu olduğundan, teşebbüs halinde kalmış suça ilişkin kastın, işlenmek istenen tamamlanmış suça ait kastın aynısı olduğu yolundaki yaygın görüş doğru sayılamaz. Böyle olsaydı, hedef alınan suç yönünden söz konusu olabilen bütün kast biçimlerinin ve bu arada olası kastın teşebbüs yönünden de geçerli olması gerekirdi. Oysa durum böyle değildir. Kast tipik fiili bilmek ve istemek olduğuna göre, teşebbüs halinde kalmış suçlarda bu, işlenmesi kastedilen bir suçu işlemeye elverişli davranışları gerçekleştirmek bilinç ve iradesinden ibarettir. Şu halde, fail ancak doğrudan kast ile hareket etmiş ise teşebbüs hâlinde kalmış suç söz konusudur; buna karşılık, aleyhte kıyas yasağını ihlal etmeksizin, olası kastlı teşebbüsün cezalandırılması mümkün değildir" (Ceza Hukuku Genel Kısım, 23. Bası, Savaş Yayınları, Ankara 2016, s. 304),
Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen; "Gayrimuayyen/dolaylı/olası kastla, suça teşebbüs mümkün değildir, çünkü suçun unsuru olarak kanunun öngördüğü netice meydana gelmiş olmadıkça, bu tür bir kastla işlenmiş bir suç da mevcut bulunmamaktadır. Gerçekten, olası kastla işlenen suçlarda madem netice kastı belirlemektedir, neticenin gerçekleştiği bir yerde, artık o suça teşebbüs yoktur; ortada tamamlanmış bir suç vardır" (Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 9. Bası, US-A Yayınları, Ankara 2016, s. 309-310),
Kayıhan İçel; "Olası kast, taksirde olduğu gibi istisnai bir kusur türü olduğundan, sonuç alt unsuru gerçekleşmeden bu tür kastından dolayı failin cezalandırılmaması gerekir. Aksi takdirde, "olasılığa göre cezalandırma"nın sınırlarını çok genişleten ve keyfiliğe olanak veren bir durum yaratılmış olur" (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2017, s. 508),
Şeklinde açıklamalarda bulunmuşlardır.
TCK"nun 35. maddesinin birinci fıkrasındaki "işlemeyi kastettiği" ibaresi, teşebbüsün ancak kasten işlenen suçlar bakımından mümkün olduğunu ortaya koysa da, söz konusu maddede kastın çeşidi yönünden bir ayrıma gidilmediği görülmektedir. Bu nedenle olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükmünün uygulanmasına bir engel olmadığı ileri sürülebilir ise de, Türk hukuk sisteminde yerleşik hale gelen "olası kast netice ile belirlenir" kuralı gereğince fail gerçekleşen neticeden sorumlu olacağından, olası kast ile işlenen suçlara teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Aksi durumda, failin sorumluluğu izah edilemeyecek şekilde genişletilmiş olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında, sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu mu, taksirle yaralama suçunu mu, yoksa olası kastla öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun değerlendirilmesinde;
Sanık ...’in, oğlu olan inceleme dışı sanık ..."un işlettiği .... adlı iş yerinde bulunduğu esnada, alacak verecek meselesine dayanan çekin icraya verilmesi nedeniyle aralarında husumet bulunan inceleme dışı sanık ...’in iş yerine geleceğini öğrenmesi üzerine polise haber verdiği, iş yerine gelen ... ile sanık ...’in bir süre çekle ilgili konuştukları, sonradan iş yerine gelen polislerin ...’i ekip aracına götürmek istedikleri sırada ...’in kardeşleri olan maktuller ... ve....’ın da ....’a geldikleri, aralarında kavga çıkması üzerine sanık ...’in, üzerinde bulunan tabancayı çıkardığı, ateş etmek istediği sırada maktul ...’ın, sanığın elini tutarak ateş etmesine engel olmaya çalıştığı, çekişme sırasında sanık ..."in tetiğe basması üzerine tabancadan çıkan merminin o sırada iş yerinin üst katından merdivenle aşağıya inmekte olan mağdur ...’in göğsünün sağ kısmına isabet ettiği ve mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte yaralandığı, Mansur’un av tüfeğiyle maktul ...’ı, sanık ...’in de tabancayla maktul ...’ı öldürdükleri olayda; sanık ...’in maktullerle kavga ettiği sırada üzerinde bulunan tabancasını çıkarması, çekişme sırasında patlayan tabancanın emniyetinin açık olduğunun ve haznesine önceden mermi sürüldüğünün anlaşılması, sanık ..."in, maktul ... ile çekişmesi esnasında iş yerinde bulunan diğer kişilerin, hatta o esnada iş yeri önünden geçmekte olan olayla ilgisiz kişilerin de isabet alıp yaralanabileceklerini öngörmesine rağmen elinde bulunan tabancanın tetiğine basması, diğer bir ifadeyle "olursa olsun" düşüncesiyle hareket etmesi ve meydana gelebilecek sonuçları göze alarak kabullenmesi karşısında, sanığın mağdur ..."e yönelik eyleminde, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalması nedeniyle taksirle değil olası kastla hareket ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan, herhangi birisinin yaralanması veya ölmesi muhtemel olan olayda, "olası kast netice ile belirlenir" ilkesinden hareketle, sanığın, mağdur ..."in yaralanması şeklindeki neticeden dolayı sadece olası kastla yaralama suçundan sorumlu tutulması gerektiği, eyleminin öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirilemeyeceği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkemece sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçu olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"İtiraz konusu uyuşmazlık, yalnızca sanık ...’in yeğeni olan mağdur ...’ü taksirle mi yoksa olası kastla mı yaraladığı hususundadır.
5237 sayılı TCK’na egemen olan yeni suç teorisine göre suçun manevi unsurunu, alt başlıkları ile birlikte belirtmek gerekirse, doğrudan kast – olası kast – bilinçli taksir ve bilinçsiz taksir olmak üzere dört ayrı başlık altında inceliyoruz.
Ceza hukukunun konusu iradi insan davranışıdır.
Kast: Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (m. 21, f. 1).
Suçlar, kural olarak ancak kasten işlenebilir. Kast, doğrudan kast ve olası kast olarak ikiye ayrılmaktadır.
Doğrudan kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhakkak addedildiği hâllerde söz konusudur.
Olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhtemel addedildiği hâllerde söz konusudur. (m. 21, f. 2).
Fail, örneğin neticenin gerçekleşmesini muhtemel addetmekle birlikte, bunun gerçekleşmemesi için özel bir çaba göstermemektedir. Fail, örneğin neticenin gerçekleşmesine katlanmaktadır, bir nev’i neticeyi göze almaktadır. (Prof. Dr. İ. Özgenç – TCK Gazi Şerhi,)
Bu sebeple kastın bu türüne "Olursa olsun, ölürse ölsün kastı" da denilmektedir.
Olası kast, sadece netice açısından değil, suçun diğer unsurları bakımından da söz konusu olabilir. Bir suç, kural olarak, hem doğrudan kastla hem de olası kastla işlenebilir.
Olası kastta sorumluluk neticeye göre belirlenir. Bu itibarla, doktrin ve uygulamada büyük ölçüde yaralama fiilinde olası kastın varlığı hâlinde, faili öldürmeye teşebbüsten değil, yaralamadan sorumlu tutmak gerektiği fikri kabul edilmektedir.
Genel kurulumuz da oybirliğiyle bu görüşü benimsemiştir.
Taksir : Kanunda açıkça hüküm bulunduğu takdirde, taksirle işlenen haksızlıklar suç oluşturabilir (m. 22, f. 1). Örneğin; gerekçede ifade edildiği üzere; kendi paltosu zannıyla başkasının paltosunun alınması halinde, TCK’nda hırsızlık suçunun taksirli şekline kanunda yer verilmediği için; faili, bu fiilinden dolayı sorumlu tutamayız. Ancak av hayvan zannıyla ateş edilen karartının insan olması halinde, taksirle öldürme; TCK’nda (m. 85) suç olarak tanımlandığı için fail bu fiilinden dolayı sorumlu olacaktır.
Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket sonucu istenmeyen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçsiz taksirden söz etmekteyiz (m. 22, f. 2).
Bilinçsiz – Bilinçli Taksir ayırımına gelince;
5237 sayılı TCK’nda bilinçsiz taksir gibi, bilinçli taksirle ilgili tanıma da yer verilmiştir:
"Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" (m. 22, f. 3).
Olası kastla bilinçli taksirin ortak özelliği; neticenin öngörülmüş olmasıdır.
Bilinçli taksirin olası kastan farkı ise, öngörülen neticenin gerçekleşmesinin istenmemesidir. Yani fail öngördüğü neticenin gerçekleşmesini istememektedir ve kendi maharetiyle bu neticenin ortaya çıkmasını engelleyeceği düşüncesindedir. Olası kastta ise, netice istenmemiş değildir; yani neticenin gerçekleşmesine katlanılmıştır. Örneğin; fail, araç kullanma yeteneğini etkileyecek derecede alkollü vaziyette otomobilini kullanıp, hatalı sollama yaparken, karşıdan da bir taşıt aracı çıkabileceğini, kendi kusuru neticesi bir çarpışma meydana gelebileceğini, diğer bir ifadeyle bir ölüm ya da yaralamayla sonuçlanabilecek bir trafik kazasına sebebiyet verebileceğini öngörmekte, ancak; meydana gelebilecek bu neticeyi istememekte ve usta sürücü olması nedeniyle, karşıdan araç çıktığı taktirde, ustaca bir manevrayla araya sıvışacağına güvenmekte ise, böyle durumda ölüme, yaralamaya sebebiyet vermişse, bilinçli taksirin varlığından söz etmek gerekir.
Son olarak TCK’nun 44. maddesinin gerekçesinden somut olayı yorumlamamıza yardımcı olabilecek bir bölümü (örneği) paylaşmak istiyoruz :
“...bir öldürmek için ateşlenen silahtan çıkan kurşun, mağdura isabet etmeden duvara çarpması nedeniyle sekerek bir başkasının ölümüne veya yaralanmasına neden olabilir. Bu durumda hedeflenen kişi açısından kasten öldürme suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır; ancak sekme sonucunda ölümüne ya da yaralanmasına neden olunan kişi açısından ise, taksirle öldürme veya taksirle yaralama suçu işlenmiş olmaktadır...”
Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelecek olursak;
Kesinleşen mahkûmiyet hükümlerine dayanak olan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde şikâyetçi-şüpheli ... ile maktuller ... ve ...’in, sanık ...’e ait iş yerine gelerek ona saldırmaları üzerine, oğlu Mansur’a ait olup üstünde taşıdığı iş yerinde bulundurma ruhsatlı tabancayı çıkartarak ateş etmek istediği sırada, maktul ...’ın sanığın ateş etmesini engellemek için sanığın eline sarıldığı, bu esnada ateşlenen tabancadan çıkan mermilerden birinin, sanığın yeğeni olan ve olayı iş yerinin üst katında bulunan ...’e haber verdikten sonra merdivenlerden inmek üzere olan mağdur ...’e isabet etmesi sonucu onun basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralandığı olayda; sanığın, çok kısa bir süre önce iş yerinin üst katına gönderdiği yeğeni olan Mehmet’in yaralanabileceğini öngördüğünü ve bu neticeyi göze alarak ya da kabullenerek silahı ateşlediğini kabule imkân olmadığını, uyuşmazlık konusu fiilin bilinçsiz taksirle işlendiğini düşünmekteyiz.
Açıklanan nedenlerle, sanık ...’in yeğeni olan Mehmet’i olası kastla yaraladığına dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Ancak; sanık ...’in fiili, olası kastla yaralama suçunun (aynı şekilde fiil, taksirle yaralama kabul edilse de...) işlendiği 30.06.2006 tarihi itibarıyla TCK.’nın 66/1-e ve 67/4. maddeleri uyarınca uzatılmış dava zamanaşımı süresi dolduğundan, itirazın değişik gerekçe ile kabul edilip, Daire kararının kaldırılması ve ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının bozulması ve düşme kararı verilmesi gerekir" görüşüyle,
Beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin taksirle yaralama suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Eylemin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması karşısında, inceleme günü itibarıyla dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK"nun 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 67. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca, kesen bir nedenin varlığı halinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, yerel mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Sanığın eylemine uyan olası kastla basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralama suçunun yaptırımı, 5237 sayılı TCK’nun 86. maddesinin ikinci fıkrasında dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası olarak düzenlenmiş, aynı maddenin 3. fıkrasının (e) bendinde, bu suçun silahla işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir. Buna göre, TCK’nun 66/1-e maddesi uyarınca bu suçun asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıl, aynı Kanunun 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise oniki yıldır.
Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 30.10.2006 tarihinde gerçekleştirilen eylemle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 08.12.2009 tarihli mahkûmiyet hükmü olup, bu tarihten sonra dava zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK"nun 66/1-e maddesindeki sekiz yıllık asli dava zamanaşımı süresi, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 08.12.2017 günü dolmuş bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK"nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK"nun 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 31.12.2012 gün ve 13407-40361 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Sanık ... hakkında mağdur ..."e yönelik olası kastla yaralama suçuna ilişkin Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinin 08.12.2009 gün ve 188-395 sayılı hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK"nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK"nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK"nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.12.2017 tarihinde suç vasfına yönelik uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin uyuşmazlık bakımından oybirliğiyle karar verildi.

.