MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince duruşmalı, davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmaya gelen olmadığı görülmüş olmakla temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, müvekkilince davalıya satılan mal karşılığında düzenlenen 30.11.2011 tarihli, 80.704,58 TL bedelli fatura alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibinde davalı-borçlu vekilinin ödeme emrine itiraz dilekçesinde, bu fatura karşılığı alınan malların bedelini ödediğini belirterek itiraz ettiğini, davalının bu faturaya ilişkin olarak müvekkilinin banka hesabına toplam 15.540,00 TL ödeme yaptığını ileri sürerek, bakiye fatura alacağı 65.164,58 TL" nin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı tarafın teslim ettiği ürünlerden yağ pompaları ve makaraların arızalı çıktığını, müvekkilinin bu malları kullandığı müşterilerine aynı malı başka yerden temin edip servis ücretini de kendisinin karşıladığını, davacının arızalı çıkan malların iadesini kabul etmediğini, satım sonrası sağlanmayan hizmet nedeniyle başka servislere ödenen ücretler de hesaplanmadan yapılan takibin hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, yapılan yargılamada toplanan delillere, benimsenen bilirkişi raporuna ve dinlenen tanık beyanlarına göre; ayıp ihbarının varlığı her türlü delille ispatlanabileceğinden dinlenen tanık beyanlarından ayıp ihbarının süresinde yapıldığı, davalıya satılan mallardan ayıplı olanların değerini 6.474,12 TL olarak hesaplandığı, daha fazla malın ayıplı olduğuna dair savunmanın kanıtlanamadığı, davalı başka firmalardan aldığı servis yedek parça hizmetlerinin bedellerini cari hesaptan düşülmesi gerektiğini savunmuşsa da, bu bedellerin davacı alacağından düşülmesi talebinin yerinde olmadığı, davalının tüm ödemeleri düşüldükten sonra bakiye cari hesap alacağının 65.164,58 TL olduğunun tespit edildiği, bu tutardan ayıplı mal bedeli olan 6.474,12 TL düşüldüğünde davacının talep edebileceği asıl alacağın 58.960,46 TL olduğu, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptaline, takibin 58.960,46 TL asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 2/2.maddesi uyarınca avans esasına göre hesaplanacak temerrüt faiziyle birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit kabul edilmediğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; dava, icra takibine konu faturadan doğan bakiye alacağın tahsiline ilişkin itirazın İİK"nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir. Davalı savunmasında, fatura içeriği malların bazılarının ayıplı olduğunu, ayıp ihbarının davacı şirket yetkilisi ile olan samimiyete binaen sözlü olarak bildirildiğini ileri sürmüş, yargılamada ise, davacı vekilinin açıkça muvafakat etmemesine rağmen davalı şirketin çalışanı olan iki tanığın ifadesiyle ayıp ihbarında bulunulduğunu ispat etmeye çalışmış, mahkemece de dinlenen bu tanık beyanları ile ayıp ihbarında bulunulduğu kabul edilmiştir. Taraflar tacir olduğundan somut olayda dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sy. TTK"nın 25/3. md.nde öngörülen ayıplı mal satışı ile ilgili hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Anılan Yasa hükmüne göre “emtianın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı 2 gün içinde keyfiyeti satıcıya bildirmeye mecburdur. Açıkça belli değilse alıcı emtiayı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde muayene etmeye veya ettirmeye ve bu muayene neticesinde emtianın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını muhafaza için keyfiyeti bu müddet içinde satıcıya bildirmeye mecburdur. Diğer hallerde BK"nın 198.maddesinin 2. ve 3. fıkraları tatbik olunur”.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sy. BK"nın 198/3. maddesinde; “Bu kabilden bir ayıp sonradan meydana çıkarsa derhal satıcıya ihbar edilmelidir. Aksi takdirde satılan bu ayıp ile beraber kabul edilmiş addolunur.” hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda mahkemenin hükmüne esas bilirkişi raporunda ayıbın niteliği tespit edilmediği gibi, tacir olan taraflar arasında usulüne uygun olarak yapılmış yazılı bir ayıp ihbarı da yoktur. Mahkemece davalının ayıp ihbarını ispatının tanık beyanları gözetilerek kabulü doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Diğer taraftan, davacının alacağı faturaya dayandığından İİK"nın 67/2. maddesi anlamında likit (bilinebilir, hesaplanabilir) bir alacak söz konusu olduğu halde davacının icra inkar tazminatı talebinin yazılı gerekçe ile reddi de doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) no"lu bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 11.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.