MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Yokluğunda verilen 25.11.2014 tarihli kararın tebliğ tarihinde sanığın cezaevinde olduğu ve mahkemece 05.03.2015 tarihli ek kararla sanığın eski hale getirme talebinin reddine karar verildiği anlaşılmakta ise de, temyiz dilekçesi ve eski hale getirme talepli istemin birlikte verilmesi halinde, karar verme yetkisi Yargıtay"ın ilgili dairesine ait olduğundan mahkemenin 05.03.2015 tarih, 2014/485-853 E.-K. sayılı ek kararının yok hükmünde olduğu ve sanığın temyiz isteminin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak anılan maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ..."in temyiz istemi yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 25.12.2018 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Sanık ... hakkında yerel mahkeme tarafından TCK´nın 244/4. maddesinden verilen 2 yıl hapis ve 2000 TL adli para cezası Dairemizin 27/05/2014 gün ve 2013/19796 esas, 2014/18903 sayılı kararı ile olaya TCK´nın 142/2-e maddesinin tatbiki gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Anılan bozma kararında 1412 sayılı CMUK´un 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkın korunması gerektiğide ifade edilmiştir.
Bozmaya uyan yerel mahkeme sanık hakkında TCK’nın 142/2-e maddesini tatbik ederken vermiş olduğu 2 yıl 6 aylık hapis cezasını kazanılmış hakkı gözetmek suretiyle bir önceki mahkumiyet hükmünde yer alan 2 yıl hapis cezasına indirmiş, aynı zamanda önceki mahkumiyet kararında yer alan 2000 TL adli para cezasınada hükmetmiştir.
Bir önceki mahkumiyet kararında yer alan TCK’nın 244/4. maddesinin olaya tatbik imkanının bulunmadığı hem Dairemiz hemde bozma kararı sonrasında yerel mahkeme tarafından kabul edilmiştir.
Hadiseye uygulanması gereken TCK’nın 142/2-e maddesinde ise hürriyeti bağlayıcı ceza yanında adli para cezası düzenlemesi bulunmamaktadır.
CMUK’un 326/son maddesi aleyhe temyiz olmaması durumlarında verilen evvelki hükümlerde yer alan cezadan daha fazla ceza vermeye engel teşkil etmekte, daha hafif bir ceza verilmesine ise cevaz vermektedir.
Olaya tatbik edilen TCK‘nın 142/2-e maddesinde yer almayan 2000 TL adli para cezasının Kazanılmış Hak kavramına yanlış anlam yüklemek ve sanık aleyhine olacak şekilde genişletilmek suretiyle uygulama yapılmasının, Anayasamızın 38/1-3 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddelerinde düzenlenen cezaların kanuniliği prensibine aykırı olduğunu değerlendirdiğimden onama yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.