MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 27.06.2013 gününde verilen dilekçe ile ipoteğin kaldırılması istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 25.11.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.12.2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(Muhalif)

K A R Ş I O Y
Dava, ipoteğin fekki istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen hükmü davalılar vekili temyiz etmiştir.
İpotek kişisel bir alacağı güvence altına alma amacı güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni haktır. TMK’nun 881.maddesine göre, “Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.
Kural olarak, taşınmaz rehni sözleşmesi resmi şekilde yapılır. (TMK.m.856/II). Taşınmaz rehni sözleşmesinin yer aldığı resmi senedin tapu memuru tarafından düzenlenmesi zorunludur. (T.K.m.26) Resmi şekil bir geçerlilik şartı olduğundan, bu şarta uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersiz sayılır.
Resmi şekil zorunluluğu, taşınmaz rehninde değişiklik yapılması halinde de geçerlidir.
Arsa sahibi ..... ile dava dışı yükleniciler ....ve .... arasında 12.06.1986 tarih ve 42838 yevmiye numaralı Düzenleme sureti ile Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalanmış ve bu sözleşmeye göre, 202 parsel sayılı taşınmaz üzerine 11(onbir) katlı bir apartman inşaa edilecektir.
04.06.1987 gün 4923 Yevmiye nolu resmi senet incelendiğinde; 12.06.1986 tarihli sözleşmeye atıf yapılarak 18.000.000 TL. bedelle taşınmaz kaydına inşaat teminat ipoteği konulduğu ve 04.06.1987 gün 4924 Yevmiye nolu resmi senet içeriğine göre de, yine 12.06.1986 günlü sözleşmeye atıf yapılarak ve inşaat üzerindeki inşaat teminat ipoteğinden sonra gelmek üzere serbest dereceden istifade etmek kaydıyla 42.000.000 TL, üzerinden arsa sahibi lehine inşaat teminatından dolayı ipotek tesis edildiği görülmüştür.
Davacı, tapudan malik olduğu bağımsız bölümü 12.09.1989 tarihinde (18.000.000 TL + 42.000.000 TL) ipoteklerle yükümlü olarak dava dışı yüklenicilerden satın almıştır.
Davacı, yüklenicinin temliki suretiyle dava konusu bağımsız bölümün maliki olmuştur. Davacı üçüncü kişi konumunda olup yüklenicinin arsa sahibi ile olan sözleşmesine göre gerçekte neyi istemeye hak kazandığı yönü üzerinde durulmalıdır. Çünkü yüklenici üçüncü kişiye ancak arsa sahibinden neyi hak kazanmışsa onu temlik edebilir. Gerçekten, temlik sözleşmesinin konusu bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak neyse odur.
Kısaca söylemek gerekirse, yüklenicinin borcu kapsamında kalan eserde ki ayıp ve eksikliklerden ve sözleşme içeriği gözetilerek sözleşmedeki diğer alacaklardan ve ayrıca arsa sahibinin (SSK prim borcu, vergi, harç, vs.) Kanundan kaynaklanan diğer alacaklarından da ondan temellük edilen kişisel hakkın ifasını isteyen üçüncü kişi (somut olayda davacı) sorumludur.
Dosyada mevcut inşaat sözleşmesinin 14. maddesinde inşaatın teminatı olarak taşınmaz kaydına ipotek konulacağı ve nasıl kaldırılacağına dair hükümler gösterilmiş olup buna göre ipoteğin kaldırılması şartı, iskanın alınmış olması ve kat mülkiyeti tapularının arsa maliklerine teslim edilmiş olması şartlarına bağlanmıştır. ( Sözleşme Md. 18.)
Dava dışı yükleniciler ile davalı arsa sahiplerinin murisi arasında düzenlenen 12.06.1986 tarihli “ Düzenleme suretiyle Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” içeriği ve 04.06.1987 tarihli 4923 ve 4924 Yevmiye nolu akit tabloları birlikte incelenerek öncelikle ipoteğin içeriği ve buna bağlı olarak ipotek fekki için yasal şartların oluşup oluşmadığının incelenmesi gerekir.
Tüm bu açıklamalardan dava konusu ipoteğin inşaat teminat ipoteği olduğu ve ipoteğin miktarı sözleşmedeki ve tapu kaydındaki miktar ile sınırlı olmayıp inşaatın tamamlanma oranına göre belirlenmesi gerektiği, yükleniciye devredilmiş olan arsa payları ve bağımsız bölümler üzerinde ki inşaat teminat ipoteğinin kaldırılması yüklenicinin inşaat sözleşmesinden doğan edimlerinin tamamını ifa etmiş olmasına bağlı olduğu ve mahkemece bu konuda inceleme ve değerlendirme yapılmadan bir karar verildiği anlaşılmıştır.
O halde, mahkemece yapılması gereken ipoteğin inşaat teminat ipoteği olduğu gözetilerek yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediğinin araştırılması ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden karar bozulmalıdır.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.