Tebliğname No : 5 - 2013/219265
MAHKEMESİ : Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 07/04/2009
NUMARASI : 2007/64 Esas, 2009/95 Karar
SUÇ : Nitelikli zimmet, devletin hesabına yapılan alım satımına fesat karıştırma, cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak, teşekküle üye olmak, teşekküle yardım, belgede sahtecilik, 4208 sayılı Kanuna muhalefet, hizmet nedeniyle emniyeti suistimal

Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03/04/2006 günlü celsesinde H.. H.. vekilinin 4208 sayılı Yasaya muhalefet suçuyla ilgili olarak kamu davasına katılma talebinin reddine dair kararına vaki itiraz üzerine Eyüp 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/04/2006 gün ve 2006/217 D.İş Esas ve 2006/224 D.İş Karar sayılı itirazın reddine dair kararının hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde olduğundan,
O yer C.Savcısının sanıklar H.. K.., H.. K.., M.. Ö.., N.. K.., Ö.. E.., Y.. A.., İ.. O.., M.. P.., Ü.. A.., M.. T.., M.. Ö.., T.. K.. ve T.. İ.. haklarında devletin hesabına yapılan alım satımına fesat karıştırma suçundan açılmış kamu davası bulunmadığından adı geçen sanıklar haklarında bu suçtan kurulan hükümler hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde bulunduğundan,
Duruşmada atılı tüm suçlardan haberdar olup 4208 sayılı Yasaya muhalefet suçundan katılma talebinde bulunan H.. H..nin bu suç dışındaki suçlara katılması mümkün bulunmadığından,
Temyiz istemlerinin açıklanan nedenlerle CMUK"nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, şikayetçi H.. H.. vekilinin katılma taleplerinin 4208 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak CMK"nın 237/2, 260. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak kabulü ile; incelemenin, H.. H.. vekilinin sanıklar O.. O.., İ.. B.., Y.. A.., H.. K.., N.. D.., M.. K.., M.. U.., A.. K.., M.. T.., M.. F.. Ş.., H.. L.., İ.. O.., M.. Y.., R.. Ö.., T.. M.., S.. K.., A.. E.. ve A.. P.. haklarındaki 4208 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kurulan hükümlere yönelik, Dairemizin 14/03/2013 gün ve 2011/13910 Esas ve 2013/1844 sayılı tevdi Kararı ile; O yer C.Savcısınca sanık adı zikredilmeyen temyiz dilekçesinde genel açıklamadan sonra esas hakkındaki mütalaaya aykırı karar verildiği ifade edilerek atıf yapılmak suretiyle hükmün temyiz edildiğinden bahisle, O yer C.Savcısının hangi sanık hakkındaki, hangi hükmü ya da hükümleri temyiz ettiğinin açıklattırılmasının istenilmesi üzerine O yer C.Savcısınca 29/05/2013 günlü dilekçe ile eylemler ayrı ayrı açıklanıp belirtilmeksizin sadece suç adları yazılarak hükümlerin temyiz edildiğinin anlaşılması karşısında, temyiz iradesinin dilekçede isim olarak belirtilen suçlar hakkında açılan kamu davalarına yönelik olduğu kabul edilerek 12/03/2002 günlü iddianamenin 17. bendinde emniyeti suistimal olarak nitelendirilen isnatların inceleme dışı bırakılmasına, O yer C.Savcısının sanıklar A.. P.., T.. M.., S.. K.., A.. E.., M.. Ş.., M.. Ş.., A.. C.., T.. E.. ve M.. E.. haklarındaki nitelikli zimmet, devletin hesabına yapılan alım satımına fesat karıştırma, cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak, teşekküle üye olmak, teşekküle yardım suçlarından, sanıklar H.. K.., H.. K.., M.. Ö.., N.. K.., Ö.. E.., Y.. A.., İ.. O.., T.. İ.., M.. T.. ve T.. K.. haklarındaki nitelikli zimmet, cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak, teşekküle üye olmak, teşekküle yardım suçlarından, sanıklar M.. P.., Ü.. A.. ve M.. Ö.. haklarındaki nitelikli zimmet suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
12/03/2002 tarihli iddianame ile nitelikli zimmet suçundan sanıklar H.. İ.., Hilal Karasoy ve Ramazan Bayram; devletin hesabına yapılan alım satıma fesat karıştırma suçundan sanıklar O.. O.., A.. K.. ve N.. D..; 05/08/2003 tarihli iddianame ile nitelikli zimmet ve devletin hesabına yapılan alım satıma fesat karıştırma suçlarından sanıklar H.. İ.., Hilal Karasoy ve Mustafa Aktan; devletin hesabına yapılan alım satıma fesat karıştırma suçundan sanıklar F.. D.., A.. B.., A.. Y.., A.. K.., E.. K.., A.. B.., H.. Ö.., H.. B.., H.. Ü.., İ.. A.., Y.. Ç.., İ.. P.., İ.. T.. ve M.. M.. haklarında kamu davaları açıldığı halde herhangi bir hüküm kurulmadığı anlaşıldığından bu davalarla ilgili mahallinde bir karar verilmesi mümkün bulunmuş, 30/01/2006 havale tarihli dilekçesi nedeniyle ihbar eden M.. B..’ün gerekçeli karar başlığında gösterilmesi ve kararın anılan kişiye tebliğinin gerektiğinin gözetilmemesi iddianamelerde isnat edilen suçların niteliklerine göre kamu davasına katılmasının olanaklı olmaması karşısında sonuca etkili görülmemiştir.
A) Sanık M.. Ö.. hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanığın hükümden sonra 04/07/2009 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK"nın 64 ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, O yer C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322, 5237 sayılı TCK"nın 64/1 ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının DÜŞMESİNE,
B) Sanıklar O.. O.., İ.. B.., Y.. A.., H.. K.., N.. D.., M.. K.., M.. U.., A.. K.., M.. T.., M.. Ş.., H.. L.., İ.. O.., M.. Y.., R.. Ö.., T.. M.., S.. K.., A.. E.. ve A.. P.. haklarındaki 4208 sayılı Yasanın 12. maddesine muhalefet suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Sanıkların üzerine atılı suçun, dava zamanaşımı süresinin suç tarihi itibariyle 10 yıl olduğuna dair 4208 sayılı Yasanın 8. maddesindeki düzenleme 5549 sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılmış olup, 01/06/2005 günü yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasanın 12/b maddesi ile de 765 sayılı TCK"nın yürürlükten kaldırılıp yerine 01/06/2005 tarihinden itibaren 5237 sayılı TCK"nın yürürlüğe girdiği; incelemeye konu kamu davaları, 5237 sayılı TCK"nın 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık asli dava zamanaşımına tabi olduğu cihetle, 4208 sayılı Yasada yer alan suçlarda zamanaşımı süresinin karar tarihi itibariyle 765 sayılı TCK"nın 102/4. maddesine göre değil, 4208 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5237 sayılı TCK"nın 66/1-e maddelerine göre hesaplanması gerekirken, uygulanma olanağı bulunmayan 765 sayılı TCK"nın 102/4 ve 104/2. maddelerine dayanılarak kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklara yüklenen suçun 5549 sayılı Yasanın 14. maddesinde gerektirdiği cezasının üst sınırı itibariyle tabi olduğu, sanıklar lehine 5237 sayılı TCK"nın 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık dava zamanaşımının, savunma tarihlerinden temyiz inceleme gününe kadar gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK"nın 7/2 ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK"nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanıklar hakkında açılan kamu davalarının CMUK"nun 322/1 ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,
C) Sanıklar A.. P.., T.. M.., S.. K.., A.. E.., M.. Ş.., M.. Ş.., A.. C.., T.. E.., M.. E.., H.. K.., H.. K.., M.. Ö.., N.. K.., Ö.. E.., Y.. A.., İ.. O.., T.. İ.., M.. T.. ve T.. K.. haklarındaki cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak, teşekküle üye olmak, teşekküle yardım suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi yerine ortadan kaldırılmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve O yer C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükümde yer alan "ortadan kaldırılmasına" ibaresinin, "CMK"nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine" şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
D) Sanıklar A.. P.., T.. M.., S.. K.., A.. E.., M.. Ş.., M.. Ş.., A.. C.., T.. E.. ve M.. E.. haklarındaki devletin hesabına yapılan alım satımına fesat karıştırma ve nitelikli zimmet suçlarından, sanıklar H.. K.., H.. K.., M.. Ö.., N.. K.., Ö.. E.., Y.. A.., İ.. O.., T.. İ.., M.. T.., M.. P.., Ü.. A.. ve T.. K.. haklarındaki nitelikli zimmet suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Dosya kapsamına göre, temyiz kapsamındaki sanıklara ve eylemlerine ilişkin;
12/03/2002 tarihli iddianameyle; takvim arkalığı, kolonyalı mendil ve İGDAŞ Bağcılar Şubesi açılışı organizasyonu, radyo reklam yayını, masa takvimi ve 1999 yılı ajandası, İGDAŞ tanıtım filmleri, hikaye boyama kitabı, çırpıcı çayırı açılışı ve uçurtma şenliği, mobil tahakkuk sistemi, doğalgaz el kitabı basım ve dağıtımı, İstanbullu Dergisi, İstanbul 1999 Dergisi basım ve dağıtımı, sticker yapıştırma işi, Avrasya Maratonu açılış organizasyonu, açılış organizasyonları, ramazan bayramı tebrik kartı, doğalgaz abonelerine mektup dağıtım işi, gümüş rozet, kravat iğnesi ve mektup açacağı alımı, İGDAŞ yıllığı, İGDAŞ bülteni ihale ve alımları ile ilgili olarak,
05/08/2003 tarihli iddianameyle; Duyar marka deprem cihazı alımı, 1994-2001 yılları arasında Şirketin ana sözleşmesinde belirtilen amaçlar dışına çıkılarak G.. katlı otopark inşaatı, Ümraniye Belediyesi İnşaatı, Halk ekmek B.., Kartal Kavşak düzenlemesi, bazı şirketlere borç verilmesi, KİPTAŞ"tan konut alınması, spor kulüplerine forma reklam bandı adı altında spor kulübü derneğine bazı vakıflara, Büyükşehir Belediyesinde istihdam edilen danışmanlara yapılan ve şirketi zarara sokan ödemelerle, İGDAŞ"ın yeraltı boru hatları döşenmesi ihaleleri (altyapı ihaleleri) ile ilgili olarak nitelikli zimmet ve ihaleye fesat karıştırma isnatlarıyla kamu davaları açıldığı,
İddianamelere konu takvim arkalığı, çırpıcı çayırı açılışı ve uçurtma şenliği, İGDAŞ tanıtım filmleri, deprem cihazı, mektup dağıtım ve açılış organizasyonları işlerinin alım suretiyle diğer işlerin ise ihale usulüyle gerçekleştirildiği,
22/01/2008 havale tarihli hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda altyapı yatırım ihaleleri, deprem cihazı alımı, İGDAŞ"ın amacı dışında yaptığı işler, takvim arkalığı alımı, kolonyalı mendil ve İGDAŞ Bağcılar şubesi açılış organizasyonu, radyo reklam yayını, mobil tahakkuk sistemi, doğalgaz el kitabı basım ve dağıtım ile İstanbul 1999 Dergisi basım ve dağıtımı ihalelerine ilişkin olarak mütalaada bulunulduğu, iddianamelere konu diğer isnatlara ilişkin açık bir görüş beyan edilmediği,
Mahkemece yapılan yargılama sonunda anılan bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınmak suretiyle, isnatların sübutu irdelenmeksizin ve bir kısım isnatlara ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadan;
İhaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davalarıyla ilgili olarak; İGDAŞ"ın suç tarihinde Ticaret Kanunu hükümlerine göre işlem yapan bir anonim şirket olduğu ve ihale kanununa tabi bulunmadığı, davalar açıldıktan daha sonraki tarihte 2003 yılında çıkartılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına alınan şirketler arasında açıkça İGDAŞ sayılmak suretiyle bu tarihten sonra ihale kanununa tabi olduğu, dolayısıyla bu tarihten önceki yapılan ihalelerde İGDAŞ"ın KİT olmadığı ve ihale kanununa tabi de bulunmadığından 765 sayılı TCK madde 361, 365 ve 366 da düzenlenen suçların da oluşamayacağından bahisle bu suçlar bakımından sanıkların beraetlerine,
Zimmet suçundan açılan kamu davalarıyla ilgili olarak;
İGDAŞ"ın bir kamu kurumu olmaması ve burada görev yapan kişilerin de kamu görevlisi olarak kabul edilmemesi nedeniyle eylemlerinin zimmet suçunu oluşturmayacağı, haklarında zimmet suçundan kamu davası açılan sanıkların Duyar marka deprem cihazının satın alınması sırasında cihaz başına 1,45 USD fazla ödeme yapmaları ve bazı dergi basım ihalelerinde basılan dergi ve kitapların (İstanbul 1999 Dergisi ve Doğalgaz el kitabı) tek tek sayılarak teslim alınmaması nedeniyle fazla ödeme yapılarak şirketi zarara uğratmalarına yönelik eylemlerinin özel şirketlerde sözleşmeyle çalışan kişilere uygulanan hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunu oluşturduğu ve bu suçun düzenlendiği 765 sayılı TCK madde 510 da suça öngörülen ceza miktarında azami zamanaşımı süresinin 7 yıl 6 ay olduğu yine en son suç tarihi olarak varsayımsal en son suç işlenen tarih olabilecek 30/09/2001 tarihi baz alındığında 7 yıl 6 aylık süre dolmuş olmakla bu sanıklar hakkında da açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarında açıklandığı üzere;
“Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK"nın 205. maddesinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçunun failinin, memur veya memur gibi cezalandırılabilen kişiler olduğu, sivil şahısların bu suça iştirak suretiyle katılabileceği, memur veya memur gibi cezalandırılabilen kişilerin fesat kabul edilebilecek eylemi olmadığı takdirde sivil şahısların eylemlerinin anılan maddede düzenlenen suça vücut vermeyeceği, bu halde eylemin 765 sayılı Yasa’nın 366 vd. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturabileceği, anılan Yasa’nın 205. maddesindeki suçun oluşabilmesi için memur veya memur gibi cezalandırılabilen kişilerin kendileri veya üçüncü kişiler lehine haksız çıkar sağlamasının gerektiği ve bunun suçun maddi unsuru olduğu, alım satımın uygulama usul ve şekillerine aykırı davranılması veya ihale tamamlandıktan sonra yapılan usulsüz eylemlerin alım satıma fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, yine 765 sayılı TCK"nın 205. maddesinde belirtilen malın pahasına fesat karıştırma şeklinde bir düzenlemenin, 5237 sayılı TCK"nın 235. maddesinde yer almadığı, usulüne uygun yapılmış bir ihale ve iş olmadığı, ortada gerçek bir ihalenin bulunmadığı, sağlanan menfaati gizlemek amacıyla görünüşte ihale yapıldığı üçüncü kişiye menfaat sağlama unsurlarını da içeren eylemlerin zimmet suçunu, lehine yarar sağlanan kişinin fiilinin ise zimmete iştirak suçunu oluşturacağı,
765 sayılı TCK"nın 202. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşabilmesi için memur veya memur gibi cezalandırılan kişinin görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçirmesi, 5237 sayılı TCK"nın 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşması için ise "kamu görevlisinin veya özel mevzuatları gereği kamu görevlisi gibi cezalandırılabilen kişilerin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının yararına zimmetine geçirmesinin gerektiği, gerek 765 gerekse 5237 sayılı Yasaya göre zimmete geçirme fiilinin üçüncü şahıslar yararına da işlenebileceği,
Sermayesinin yarısından fazlasının belediyeye ait olduğu şirketlerin malvarlığına yönelik eylemlerde hisse oranı dikkate alınarak şirketin malvarlığının belediyeye ait sayılması ve buna bağlı olarak da şirketin malvarlığı aleyhine gerçekleştirilen eylemlerin unsurlarının gerçekleşmesi halinde ihaleye fesat karıştırma veya zimmet suçlarını oluşturacağı" gözetilerek;
Özellikle takvim arkalığı, radyo reklam yayını, doğalgaz el kitabı basım ve dağıtımı alım ve ihaleleriyle ilgili işlemlerin oluş ve gelişim sürecine ilişkin olarak bilirkişi kurulu raporundaki açıklamalar ve hesap uzmanları kurulu raporlarındaki saptamalar, İstanbul 1999 Dergisi ihalesine ilişkin bilirkişi kurulunun ihaleye ilişkin dergilerin gerçekten basılıp teslim edilip edilmediğine ilişkin ihaleyi alan firmaların ve İGDAŞ belgelerinin teknik bilirkişi tarafından değerlendirilmesi gerektiği şeklindeki açıklamaları da nazara alınarak anılan alım ve ihaleler ile masa takvimi, İ.. tanıtım filmleri, hikaye boyama kitabı, çırpıcı çayırı açılışı ve uçurtma şenliği, İstanbullu Dergisi, sticker yapıştırma işi, gümüş rozet, kravat iğnesi, mektup açacağı, ramazan bayramı tebrik kartı, promosyon malzemeleri, İ.. Yıllığı, Avrasya Maratonu açılışı organizasyonu ile ayrıca iddianamelere konu İ.. alt yapı yatırım ihaleleri ile hizmet ve mal alımı ihale ve alımlarına konu iş, hizmet ve malzemelerin, nitelik ve sayıları da gösterilmek suretiyle suç tarihi itibarıyla ortalama rayiç bedellerinin ne kadar olduğunun ilgili mercilerden sorulup tespitinden sonra, dosya konunun uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak kurula tevdii edilerek, isnat edilen usulsüzlüklerin ilgili oldukları her bir ihale ve alım kararı ile ayrı ayrı ilişkilendirilerek irdelenmesi suretiyle; alım ve ihalelerin gerçekleştirildiği tarihler itibariyle piyasa rayiçleri ile yapılan teklifler ve tercihe layık görülen tekliflerin değer ve uygunluklarının ayrı ayrı mukayese edilip değerlendirilmesinden sonra, "ihale ve alımlara konu iş, hizmet ve malzemelerin suç tarihleri itibarıyla saptanacak ortalama rayiç fiyatları ile ihale ve alım bedelleri arasında idare aleyhine fark bulunup bulunmadığı", varsa söz konusu idarenin zararına olan işlemlerin neler olduğu, iddianamelere konu edilen iş, hizmet ve malzemelerin satın alındığı firmalara haksız bir çıkar sağlanıp sağlanmadığı, sağlanmışsa tutarının ne kadar olduğu ve bunlara ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı, kasıtlarını belirleme bakımından İ.. görevlisi sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, menfaatin kime sağlandığı ve biçimi, iddianamelerde dava konusu yapılan tüm eylemlerle ilgili olarak her bir sanığın sorumluluğunu ayrı ayrı irdeler şekilde zimmete geçirilen para olup olmadığı varsa miktarı ve zimmetin niteliği hususlarında ayrıntılı rapor alındıktan sonra eylemlerinin sübutu da irdelenerek sanıkların hukuki durumlarının, suç niteliğinin tayin ve tespiti gerektiği nazara alınmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,
Eyüp C.Başsavcılığı adli emanetinin 2005/733 numarasında kayıtlı 1 adet Duyar marka deprem cihazı ile ilgili olarak bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, O yer C.Savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.