MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 8. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı banka nezdinde 04.06.2008 tarihinden 20.05.2010 tarihine kadar aralıksız şekilde çalıştığını, her gün sabah 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı hâlde fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; iş sözleşmesinin ücret başlıklı 4. maddesi gereğince davacının fazla çalışma, hafta ve genel tatil ücretlerinin aylık ücretine dahil olduğunu, kaldı ki davacının bildirdiği çalışma sürelerinin hayatın olağan akışına aykırılık teşkil ettiğini, ücret bordrolarına ihtirazi kayıt konulmadığından davacının iddiasını yazılı delille kanıtlamak durumunda bulunduğunu, müvekkili şirkette operasyon yönetici yardımcısı olarak çalışan davacının şubede en yetkili kişi olduğunu, bu nedenle fazla çalışma saatlerini kendisinin ayarladığını, prensip olarak yönetici yardımcısı pozisyonunda çalışan kimselerin müvekkili işyerinde fazla mesai yapmadığını, diğer taraftan fazla çalışma alacağı yönünden davacının müvekkilini ibra ettiğini, müvekkili bankada 09.00-18.00 saatleri arasında çalışıp 1 saat ara dinlenme verildiğini, toplamda haftalık 40 saat çalışıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara 8. İş Mahkemesinin 12.12.2013 tarihli ve 2012/836 E., 2013/1628 K. sayılı kararı ile; haftada 45 saatten fazla çalışma yapıldığını işçinin ispat etmesi gerektiği ispat külfetinin işçi üzerinde bulunduğu, iş görme borcu fiili bir olgu olduğundan işçinin iddiasını her türlü delille ispatlayabileceği, bu kapsamda davacının 08.00-21.00 saatleri arasında çalışıldığını ileri sürdüğü, davacı tanığının da normal mesailerinin 09.00-18.00 olduğunu ancak müşteri kabulünden önce saat 08.00 ya da en geç 08.30’da çalışmaya başladıklarını, akşam saat 18.00’da müşteri kabulünün bittiğini ancak hesapları kapatmak için saat 20.00’a kadar haftada 5 gün çalıştıklarını beyan ettiği, bilirkişi raporunun denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Ankara 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 09.06.2015 tarihli ve 2014/10844 E., 2015/19982 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda, mahkemece, davacı tanığının anlatımına itibarla, fazla çalışma ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır. Davacı tanığının, davalıya karşı işçilik hak ve alacaklarının tahsili istemiyle açtığı davada, benzer talepte bulunduğu anlaşılmakta olup, iş bu davada işyerindeki çalışma düzeninin belirlenmesi açısından menfaatinin bulunduğu açıktır. Salt husumetli tanık beyanıyla sonuca gidilmesi ise mümkün değildir. Dosya kapsamında husumetli tanık beyanı haricinde, fazla çalışma (veya fazla sürelerle çalışma) yapıldığına dair bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bu halde, iddia usulünce kanıtlanmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur…” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
9. Ankara 8. İş Mahkemesinin 22.12.2015 tarihli ve 2015/612 E., 2015/1556 K. sayılı kararı ile; aslonanın tanığın doğru söylemesi olduğu, tanığın çıkar ilişkisi nedeniyle yalan beyanda bulunduğunun mahkeme kararı ile kanıtlanması gerektiği, davacı tanığının tanıklığa engel hâlinin de bulunmadığı, bu nedenle sadece davalıya karşı açılmış davasının bulunmasının yalan söyleyeceğine tek başına yeterli olmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalıya karşı açılmış davası bulunan davacı tanık beyanı ile sonuca gidilmesinin mümkün olup olmadığı burada varılacak sonuca göre fazla çalışma iddiasının yöntemince ispatlanıp ispatlanamadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. 4857 sayılı İş Kanunu"nun (4857 s. Kanun/İK) 63. maddesinde;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.).Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir." hükmü mevcuttur.
13. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi" nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinde, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenlemesi ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
14. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanun’un 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
15. Yine Kanunun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
16. Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu"nun 41 ila 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun"un 41. maddesine göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.".
17. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
18. Bilindiği gibi fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
19. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak, işçi, bu iddiasını her türlü delille ispat edebilir; bu kapsamda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, iddiaların bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu da önem arz eden başka bir yöndür.
20. İş davalarında bu tür iddiaların ispatı bakımından sıklıkla başvurulan delillerden biri de tanık delilidir. Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak herkes tanık olarak dinlenebilir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez.
21. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun (6100 sayılı Kanun/HMK) 255"inci maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.
22. Bu durumda akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise, davacı ile tanıklar arasında menfaat birlikteliği olduğu için bunların tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi, birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması, bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.
23. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2015 tarihli ve 2013/9-1449 E.-2015/856 K., 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E.-2016/869 K. ile 08.03.2017 tarihli ve 2015/22-1050 E.-2017/433 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
24. Somut olaya gelince; hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma alacağı hesaplanırken tanık anlatımı esas alınmış ise de, davacı tanığının davalı işveren aleyhine aynı iddia ve istemlerle dava açtığı, davacının fazla çalışma yaptığına dair bu tanığın anlatımları dışında dosyada başkaca bir delil bulunmadığı, ayrıca davacının tanığının açtığı davada tanık olarak dinlendiği ve işyerinde giriş çıkışların kayıt altına alınmadığını beyan ettiği görülmüştür.
25. Yukarıda da açıklandığı gibi, diğer yan delillerle desteklenmeyen ve davalı işveren aleyhine aynı iddia ile açtığı dava nedeniyle menfaat birlikteliği bulunan davacı tanığının beyanlarının fazla çalışma iddiası yönünden hükme esas alınması mümkün olmadığından, davacının iddiasını yöntemince kanıtlayamadığı bu nedenle fazla çalışma alacağına ilişkin istemin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, talep edilen alacak yönünden davalı banka ibra edildiği gibi dosyaya sunulan iş sözleşmesi ile yönetmelik hükümlerine göre davacının haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu ve fazla çalışmasının aylık ücretine dahil edildiği, bu durumda yıllık 270 saate kadar olan fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmadan indirilmesi sonucunda davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığı anlaşıldığından direnme kararının belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
27. Hâl böyle olunca, direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02.12.2020 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.




KARŞI OY

1. Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki temel uyuşmazlık davalı bankaya karşı fazla çalışma ücretinin tahsili istemi ile açılan davada, aynı nedenle açılmış davası bulunan davacı tanık beyanı ile sonuca gidilmesinin mümkün olup olmadığı buradan varılacak sonuca göre fazla çalışma iddiasının yöntemince ispatlanıp ispatlanamadığı noktasında toplanmaktadır.
2. Yerel mahkemenin tanık beyanına dayalı olarak kabul ettiği fazla çalışma ücretinin tahsiline dair kararının davalı tarafından temyizi üzerine Özel Dairece “Davacı tanığının, davalıya karşı işçilik hak ve alacaklarının tahsili istemiyle açtığı davada, benzer talepte bulunduğu anlaşılmakta olup, iş bu davada işyerindeki çalışma düzeninin belirlenmesi açısından menfaatinin bulunduğu, salt husumetli tanık beyanıyla sonuca gidilmesinin ise mümkün olmadığı, dosyakapsamında husumetli tanık beyanı haricinde, fazla çalışma (veya fazla sürelerle çalışma) yapıldığına dair bilgi ve belge bulunmadığı, iddianın usulünce kanıtlanmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulması üzerine, yerel mahkemece “asıl olanın tanığın doğru söylemesi olduğu, tanığın çıkar ilişkisi nedeniyle yalan beyanda bulunduğunun mahkeme kararı ile kanıtlanması gerektiği, davacı tanığının tanıklığa engel hâlinin de bulunmadığı, bu nedenle sadece davalıya karşı açılmış davasının bulunmasının yalan söyleyeceğine tek başına yeterli olmadığı” gerekçesiyle direnilmiştir.
3. Direnme kararının davalı tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin bozma gerekçesi benimsenerek “fazla çalışmaya ilişkin dinlenen tek tanığın davalı aleyhine dava açan ve menfaatinin bulunduğu, bu nedenle beyanına itibar edilemeyeceği, bunun dışında somut olarak fazla çalışmanın kanıtlanamadığı, davanın reddi gerektiği” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
4. Dosya içerisinde işyeri yönetmeliği ve taraflar arasında iş sözleşme hükümleri ile dinlenen tanıkla ilgili verilen emsal karar gerekçesine göre aşağıdaki açıklanan nedenlerle değişik gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumuzdan çoğunluğun bozma görüşüne katılınmamıştır.
5. Öncelikle taraflar tanık beyanı yanında işyeri kayıtlarına dayandığından ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 67 ve 75. maddesi uyarınca işveren özlük dosyasında fazla süreler ve fazla çalışma ile ilgili kayıtları tutmak ve sunmak zorunda olduğundan, uyuşmazlıkta salt tanık beyanına dayanıldığından sözedilemez. Belirtmek gerekir ki kayıtlar sunulmuşken tanık beyanına gidilmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır.
6. Diğer taraftan dinlenen tanığın emsal dosyasında yerel mahkeme “ibranamenin 01.04.2011 tarihinde iş ilişkisinin sona erdikten sonra düzenlendiği, fazla mesai kalemini açıkça kapsadığı, davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığı, İngbank"ta çalışmak ve sıkıntıya düşmemek için ibraname imzalandığı, davacı beyanının irade fesadı kapsamında esaslı hataya düşmek, diğer tarafı veya 3.şahsın hile veya korkutmasıyla karşılaşma niteliğinde bulunmadığı, dava dilekçesinde ibranameden söz edilmediği, irade fesadı itirazının 1 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra 11.09.2012 günlü duruşmada ileri sürüldüğü ve yıllık fazla çalışmanın 270 saati aşmadığı, 270 saate kadar olan fazla çalışmanın aylık sabit ücretin içinde ödendiğini ileri süren işveren savunması ve bu savunmayı teyit eden iş sözleşmesi hükmü dikkate alındığında iş yeri kayıtlarının ibraname içeriğiyle çelişmediği, ibranamenin yasal ve ictihadi unsurları taşıdığı, geçerli olduğu, bu nedenlerle davacının fazla mesai ücret talebinde bulunamayacağı” gerekçesi ile verdiği davanın reddi kararı Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 21.05.2015 tarihli ve 2014/7380 E., 2015/18064 K. sayılı kararı ile onanmıştır.
7. Dosyaya sunulan davacının iş sözleşmesinde (Madde4/a) ve sözleşmenin eki niteliğindeki işyeri yönetmeliğinde (Madde 3.4.2/C) açıkça “aylık ücrete fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma ücretinin dahil olduğu” belirtilmiştir.
8. Diğer taraftan iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte eski 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde taraflar arasında düzenlenen ibranamede “davacı fazla mesai içinde olmak üzere herhangi bir alacak ve hakkının bulunmadığını kabul ederek davalı işvereni ibra etmiştir.
9. İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde fazla çalışma İş Kanununda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma ise haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda bu çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmaları ifade etmektedir. Bu yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağına dair hüküm, madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere fazla sürelerle çalışma için değil, fazla çalışma için düzenlenmiştir. Yargıtay İş Dairelerinin içtihatlarına göre “İş sözleşmesinde veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki yönetmelik hükümlerinde fazla mesai ücretinin ücretin içinde kararlaştırılması hâlinde bu hüküm haftalık 45 saati aşan yılda 270 ayda 22.5 ve haftada 5.2 dolayısıyla haftalık 50.2 saat çalışma karşılığı ücreti kapsar. İşyerinde haftalık 40 saat çalışma kabul edilmiş ve sözleşmede de böyle bir hüküm varsa sözleşmedeki fazla mesai ücretinin içerisindeki hüküm fazla sürelerle çalışmayı da kapsar. O nedenle böyle bir çalışma düzeninde haftalık 50.2 saati aşan çalışma karşılığı fazla mesai ücretinin hesaplanması gerekir (Y. 9. HD. 29.11.2017 gün ve 2015/16236 E, 2017/19371 K., Y. 22. HD. 19.06.2014 gün ve 2013/13703 E, 2014/17975 K.).
10. Somut uyuşmazlıkta davalı işyerinde haftalık 40 saat çalışma esası kabul edilmiştir. Davacının tanık beyanına göre haftalık çalışması 50 saat olup, hükme esas bilirkişi raporunda 45 saati aşan 5 saat için fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Davacının aldığı ücret fesih tarihindeki ücretin beş katı civarındadır. Sözleşme ve sözleşmenin eki niteliğindeki yönetmelik hükmüne göre yılda 270, ayda 22,5 ve haftada 5 saat fazla çalışma ücretin içinde kararlaştırılmıştır. Bu aynı zamanda fazla sürelerle çalışmayı da kapsamaktadır. Bu durumda dosyaya sunulan ibraname ve bordrolara göre davacıya fazla çalışma ücreti ödenmiştir. Emsal olan ve tanık olarak dinlenen tanığın fazla çalışma alacak istemi de bu nedenle reddedilmiştir. Bu değişik gerekçe ile yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerekir.
Yerel mahkeme direnme kararının yukarda belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiğinden, çoğunluğun benimsediği Özel Daire bozma gerekçesine katılınmamıştır.