MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 1. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 13.06.2011 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin iş sözleşmesinin 01.04.2008 tarihinden işin sona ermesi sebebiyle feshedildiği 14.03.2011 tarihine kadar davalı ... Bakanlığına bağlı hastanede alt işverenler nezdinde asgari ücret ile garson olarak çalıştığını, çalıştığı süre içerisinde yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, servis sağlanmadığı gibi servis ücretinin de ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile servis ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... vekili 16.08.2011 tarihli cevap dilekçesinde; husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiğini, diğer davalı şirket ile aralarında asıl- alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının servis ücretinin diğer davalı şirket ile imzalanan sözleşme bedeline dahil olup müvekkili tarafından yüklenici şirkete ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
6. Davalı Ce-Ha Yemek Hiz. Tem. Sağ. Oto. İnş. Tic. Ltd. Şti. vekili 15.08.2011 tarihli cevap dilekçesinde; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının yeni alt işveren nezdinde çalışmasının devam ettiğini, işyerinde iki vardiya hâlinde çalışıldığını, işe giriş- çıkış kayıtları, mesai çizelgeleri ile imzalı puantaj listeleri olduğunu, davacının fazla çalışma yapmadığını, müvekkili şirketin kendi insiyatifi ile iyi niyetli bir süre servis hizmeti verdiğini, ancak işçilerin büyük çoğunluğunun hastaneye yakın olan semtlerde oturmaları ve bu hizmetten faydalananların fazla olmaması sebebi ile kaldırıldığını, servis hizmetinin olmayışının zaman içerisinde iş koşulu hâline dönüştüğünü belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
7. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 01.11.2013 tarihli ve 2011/662 E., 2013/857 K. sayılı kararı ile; davalılar arasında asıl- alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği, iş sözleşmesi feshedilmediğinden feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti talep edemeyeceği, servis ücreti alacağını ispatlayamadığından bu talebin de yerinde olmadığı, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince 16.03.2015 tarihli ve 2015/4000 E., 2015/4543 K. sayılı kararı ile; (1) numaralı bentte tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…………Somut olayda, aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan işçiler tarafından farklı mahkemelere açılan davalarda fazla mesai süresi farklı farklı hesaplanmıştır. Ayrıca bir kısım dosyalarda 2009,2010 ve 2011 yıllarına ait puantaj kayıtlarının bulunduğunun bildirilmesine rağmen birkaç aylık puantaj dışında puantaj kaydına da rastlanmamıştır. Aynı işyerinde, aynı işi yapan işçiler arasında farklı çalışma saati sözkonusu olamayacağı gözetilerek, HMK 31. maddesinde düzenlenen “hakimin davayı aydınlatma görevi” de dikkate alınarak tüm puantaj kayıtları (devam çizelgeleri) getirtilip özellikle Diyarbakır 2. İş Mahkemesine sunulan bilirkişi raporları ile arasındaki çelişkiler giderilerek, haftalık 45 saati aşan çalışmanın fazla mesai olduğunun kabulü ile hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır………” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
10. Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 19.01.2016 tarihli ve 2015/858 E., 2016/53 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelerle ve emsal onama ilamları da göz önüne alındığında fazla çalışmanın işverenin sunduğu puantajlara ve tanık beyanlarına göre hesaplandığı, çalışma süresinin farklı çıktığı diğer dosyalarda davalı alt işveren tarafından puantaj kayıtları sunulmadığı, fazla çalışmanın tanık beyanlarına göre hesaplandığı, iş bu dosya yönünden ise; puantajlar incelendiğinde işçilerin farklı çalışma düzenine tabi olduklarının işveren belgeleri ile ispat edildiği gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan işçiler tarafından farklı mahkemelere açılan davaların bir kısmında fazla çalışma süresinin farklı hesaplandığından bahisle, fazla çalışma alacağına ilişkin olarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 31. maddesi kapsamında tüm puantaj kayıtlarının (devam çizelgeleri) getirtilmesinin ve mahkemeye sunulan bilirkişi raporları ile arasındaki çelişkilerin giderilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
13. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
14. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun/HMK) konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca;
“(1) Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”.
15. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir, hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (resen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
16. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
17. Taraflarca getirilme ilkesi HMK"nın 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“ (1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”.
18. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (HMK m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
19. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
20. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
21. Diğer taraftan 6100 sayılı HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre;
“Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”.
22. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd).
23. Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
24. Bu aşamada, davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığı iddiasının ispat koşulları üzerinde de durulması gerekmektedir.
25. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.
26. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”.
27. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
28. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.
29. Bu kapsamda, iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı, takdiri bir delildir; hâkimi bağlamaz ancak hâkim, tanık beyanını serbestçe takdir ederken sadece vicdani kanaati ile karar veremez. Tanık beyanları yönünde ya da aksine hüküm tesis edilmesi durumunda, tanık beyanının neden kabul edildiği ya da edilmediği açıklanmalıdır.
30. Somut uyuşmazlıkta davacı işyerinde çalıştığı sürelerin İş Kanunu’nda belirlenen azami sınırın çok üzerinde olduğunu ve bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma ücretinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
31. Dosya içeriğine göre, taraflarca delil listeleri ibraz edilmiş, bildirilmiş olan tanıklar dinlenilmiş ve davacının çalıştığı süreleri gösterir 01.05.2010 ilâ 30.06.2010 tarihleri arası dönemi kapsayan puantaj kayıtları sunulmuştur. Mahkemece toplanılan deliller değerlendirilerek hüküm kurulmuştur.
32. Bu açıklamalara göre, bozma kararında belirtilen ve davalı tarafça ibraz edilmeyen belge ve kayıtların mahkemece resen getirtilmesi, uyuşmazlık konusu alacaklar tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu olduğundan, 6100 sayılı HMK"nın 25. maddesinde ifade edilen "taraflarca hazırlama ilkesine" aykırılık teşkil etmektedir.
33. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davalı Ce-Ha Yemek Hiz. Tem. Sağ. Oto. İnş. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından sunulan delil listesinde davacı işçi ile diğer sözleşme ile çalışan tüm işçilerin fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının bulunup bulunmadığının tespiti açısından 2009 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık ayları ile 2010 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık ve 2011 yılı Ocak, Şubat aylarına ilişkin işçilerce imzalanmış mesai devam çizelgelerine dayanıldığı ve söz konusu delilin Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 2011/652 E. sayılı dosyasının içinde olduğu belirtilmiş olmakla fazla çalışma ücret alacağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi bakımından devam çizelgelerinin incelenmesi gerektiği, davalı tarafın salt tanık beyanlarına dayanmadığı, devam çizelgelerine de dayandığı ancak dosya içerisinde sadece 01.05.2010 ilâ 30.06.2010 tarihleri arası dönemi kapsayan puantaj kayıtlarının bulunduğu, mahkeme tarafından delillerin toplanmadığı, dolayısıyla gerekli araştırmanın yapılmadığı, delil listesinde belirtilen mesai kayıtlarının getirtilerek bilirkişi raporunun denetlenmesi gerektiği, bu nedenle mahkeme kararının değişik gerekçe ile bozulmasının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
34. Hâl böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerindedir.
35. Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınacak miktarlara ilişkin davalı vekilinin temyiz itirazının incelemesi yapılmak üzere dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02.12.2020 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.