MAHKEMESİ : Cizre Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 08/05/2013
NUMARASI : 2012/883-2013/351

Davacı-karşı davalı A.. T.. tarafından, davalı-karşı davacı H.. K.. aleyhine 22/06/2012 gününde verilen davalı-karşı davacı H.. K.. vekili Avukat R... D.. tarafından, davacı-karşı davalı aleyhine 05/09/2012 gününde verilen dilekçeler ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine dair verilen 08/05/2013 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı-karşı davacı H.. K.. vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1-Davalı-karşı davacı H.. K.."ın asıl davaya yönelik temyiz itirazları yönünden;
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı-karşı davacının temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Davalı-karşı davacı H.. K.."ın karşı davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Karşı dava, haksız eylem nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, karşı davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiş; hüküm, davalı-karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı-karşı davacı, milletvekili olduğunu, 20/03/2012 tarihinde Cizre ilçesinde bulunduğunu, çıkan olaylarda gözaltına alınan kişilerin adliyeye getirilmesi sırasında olayları sakinleştirmek için adliye önüne geldiğini, halkı sağduyuya davet ettiğini, ancak davacı-karşı davalı emniyet amirinin ağır tahriklerine maruz kaldığını, davacı-karşı davalının kendisine "Sizi milletvekili tayin ettiğimi hatırlamıyorum. Size oy verdiğimi hatırlamıyorum. Terbiyesizlik etme" demek suretiyle hakaret ettiğini belirterek manevi tazminat istemiştir.
Mahkemece; Anayasa"nın 129/5 maddesi ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 13. maddesi uyarınca kamu görevlilerinin görevlerini yaparken verdikleri zararlar nedeniyle açılacak tazminat davalarının kamu görevlisinin bağlı bulunduğu idare aleyhine açılması gerektiği, davacı-karşı davalı emniyet amirine husumet yöneltilemeyeceği gerekçesi ile karşı davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.
Somut olayda, davacı-karşı davalı emniyet amirinin karşı davacıya hakaret ettiği ileri sürülmüştür. Kamu görevlisinin hakaret eylemi açıkca kişisel kusurunu oluşturur ve hiç bir biçimde görev ile ilişkilendirilemez. Bu sava dayanan davaların, Anayasa"nın 129/5 maddesi kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, davalı-karşı davacının hakaret iddiasına dayanarak açtığı karşı davada, davacı-karşı davalı emniyet amirine husumet yöneltebileceği benimsenmelidir. Şu durumda yerel mahkemece açıklanan hususlar gözetilerek, karşı davanın esası ile ilgili, deliller değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen kararın, yukarıda (2) nolu bentte gösterilen nedenlerle davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA; davalı-karşı davacının asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 24/09/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY YAZISI

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, görevlerini yaparken kusurları sonucu şahıslara zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar gören şahısların kamu görevlileri aleyhine Adli Yargı’da açtıkları tazminat davasıdır.
Kamu görevlileri aleyhine Adli Yargı’da açılan tazminat davalarında; Sayın çoğunluğun yoruma dayalı görüşleri, “Hizmet kusurundan ayrılabilen kamu görevlisinin kişisel kast ve kusurunun olup olmadığının araştırılması, kişisel kast ve kusur varsa esastan davanın kabulü, kişisel kast ve kusur yoksa esastan davanın reddi” yönündedir.
Sorun, kamu görevlileri yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken şahısların zarar görmesi halinde zarar gören şahsın kamu görevlisinin şahsına karşı Adli Yargı’da dava açıp açamayacağı, dava açılmış ise, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı? yoksa husumetten mi? reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığı sorunudur.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu? yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu? olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, hakiki kişi konumunda olan kamu görevlileri (İşçi-memur) ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgi ve alakası olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse;
Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca Ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılır. 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Sayın çoğunluk, Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğini ve esastan karar verilmesini gerektiğini benimsemektedir.
Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması Hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 Devlet Memurlara Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesinin mümkün olmaması gerekir.
Diğer yandan, yargının görevi yasaları uygulamaktır.
Türk Medeni Yasası’nın 1. maddesinde; kanun, sözü ile ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, Hakim örf ve adet hukukuna göre, buda yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. Denilmektedir.
Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Dolayısıyla Türk Medeni Yasası’nın 1/1 maddesine göre söz konusu yasa maddelerinin yoruma müsait olmaması nedeniyle özü ve sözüyle aynen uygulanması ve netice itibariyle kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken görevlerini yaparken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Sayın çoğunluk görüşlerinin yoruma dayalı amacı üzerinde düşünmek gerekirse, amacın; zarar gören kişilerin zararlarını daha alternatifli olarak gidermelerini temin etmek olabilir. Ancak, bu düşüncenin doğru olmadığı kanaatindeyim. Zira Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Yasa’nın 13. maddesindeki düzenlemeler sosyal hukuk devleti olma ilkesinin bir sonucu olarak yapılmıştır. Kendi görevlisinden daha güçlü olan devlet, kamu görevlisinin vatandaşa verdiği zararları doğrudan üslenmek suretiyle zarar gören kişilerin bir an evvel ve yapılacak tek yargılama süreci ile güvenli bir şekilde zararlarının karşılanması amaçlanmıştır. Dolaylısıyla söz konusu düzenlemeler zarar gören kişilerin aleyhine olmadığı gibi, haklarının kısıtlanmasına da yol açmamaktadır.
Diğer yandan yasalar iptal edilmekçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz.
Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. Zira, ihtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.
Kamu görevlileri aleyhine hizmet kusurundan dolayı dava açılamayacağına dair açık, net ve amir Anayasa ve Yasa hükmü olmasına karşılık, sayın çoğunluk görüşüne göre uygulamada esas alınan gerekçedeki “kişisel kusur varsa” kamu görevlisinin şahsına dava açılacağına dair hiçbir yasa hükmü yoktur. Dolayısıyla çoğunluğun görüş ve uygulamasının yasal hiçbir dayanağı da yoktur.
Kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle yargılama yolu yönünden de sorun ele alınacak olursa, yinede mevcut yasal düzenlemeler, (Anayasa 129/5 ve 657 Sayılı Yasa’nın 13. maddesi) hem kamu düzenine uygun hem de zarar gören kişilerin lehinedir. Zira, zarar gören şahıs idareye karşı davasını açtığında İdare Mahkemesinde davasını açacak ve tek elden alacağını ekonomik yönden daha güçlü olan kamu kurumundan alma imkanına kavuşacaktır. Sayın çoğunluğun görüşleri kabul edildiği takdirde zarar göre kişiler idare aleyhine idari yargıda, kamu görevlileri aleyhine ise Adli Yargı’da dava açmak zorunda kalacaklarından bu durum zarar gören kişiler yönünden hem zaman yönünden hem yargılama masrafı yönünden maddi zarara yol açacağı gibi, kamu görevlisi aleyhine Adli Yargı’da açılan tazminat davası sonucunda kamu görevlisinin hükmedilen tazminatı karşılayacak mali gücünün olmaması halinde alacağını tahsil edememe tehlikesiyle karşılaşacaktır. Bu uygulama, Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesindeki düzenlemelerin amacına aykırı düşebileceği gibi, İdari Yargı’nın görevine giren bir konuda Adli Yargı’nın yargılama yapması gibi görev yönünden kamu düzenine aykırı sonuç doğuracaktır.
Sayın çoğunluğun kişisel kusura dayanılarak dava açılmış ise Hakim’in, esasa girip kişisel kusurun varlığını araştırması gerekir düşüncesi de doğru değildir. Zira, hakim, maddi vakıa ile bağlı olmakla birlikte hukuki tavsif ile bağlı olmadığından, hakim konu ile ilgili Anayasa’nın 129/5 ve 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin açık hükümlerine aykırı olarak kamu görevlisi hakkında esasa girip kişisel kusuru araştıramaz. Taraf teşkili kamu düzeni ile ilgili olup, hakimin re’sen nazara alacağı hususlardandır.
Diğer bir konu, sayın çoğunluk görüşlerinde kamu görevlisinin kastının veya kusurunun araştırılması gerektiği üzerinde durulmaktadır. Yukarıda açıkladığım yasal düzenlemeler ile görüşlerimiz nazara alındığında açık, net ve amir yasa maddeleri karşısında Adli Yargı’nın yoruma dayalı olarak hizmetten ayrılabilen kamu görevlisinin kişisel kastının veya kusurunun araştırılması görevi ve yetkisi bulunmamaktadır.
Zira, 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişisel sorumluluk ve zarar başlıklı) 12/2 maddesinde; devlet memurunu kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmış ise de, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedel üzerinden ödenmesi esastır. Hükmü yer almaktadır. Bu hükümde bize, kamu görevlisinin kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliğinin idarenin kendi görevlisine açacağı rücu davasında nazara alınıp araştırılacağını açıkça göstermektedir.
Dolayısıyla kişilerin kamu görevlilerin karşı Adli Yargı’da dava açmaları, bu davalarda Adli Yargı’nın, kamu görevlisinin kastının veya kişisel kusurunun araştırılarak sonucuna göre esasa ilişkin karar vermesi mümkün değildir.
Sonuç olarak; Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin düzenlediği, “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevlerini yaparken yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından dolayı doğan ve zarar gören kişilerin açacakları tazminat davaları kamu görevlisi aleyhine değil ANCAK idare aleyhine açılır.” hükümlerinin açık, net ve amir olması, bu hükümler karşısında kamu görevlisinden dolayı zarar gören kişilerin SADECE ve ANCAK idare aleyhine İdari Yargı’da dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine Adli Yargı’da dava açmasının ve açılacak bu davalarda kamu görevlisinin kişisel kast ve kusurunun araştırılmasının mümkün olmaması, bu konularda sayın çoğunluk görüşüne göre yorum yolu ile sonuca gidilerek hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kasıt ve kusurun varlığı halinde kamu görevlisi hakkında Adli Yargı’da dava açılabileceği ve esasa ilişkin karar verilmesinin mümkün olmaması, açık, net ve amir yasa hükümlerinin bu şekilde bir yoruma ve uygulama yapılmasına müsait olmaması, kişisel kusur iddiasıyla açılan davalarda hakimin maddi vakıa ile bağlı olmasına karşılık hukuki tavsif ile bağlı olmaması nedeniyle hakimin konu ile ilgili Anayasa ve Devlet Memurları Yasası’nın açık hükümlerine göre aykırı olarak kamu görevlisi hakkında esasa girip kişisel kusur araştırması doğru olmadığı gibi, taraf teşkili kamu düzeni ile ilgili olup, hakimin re’sen nazara alacağı hususlardan olması nedeniyle kişisel kusur iddiası ile dava açılmasının neticeye etkili olmayıp nazara alınmamasının gerekmesine görev yönünden de İdari Yargı’nın görevine giren konularda kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde Adli Yargı’da bu davaların görülmesinin mümkün olmaması, sayın çoğunluğun uygulamasının yasal dayanağının bulunmaması göz önüne alınarak kamu görevlileri hakkında Adli Yargı’da kişiler hakkında açılan davalar hakkında kasıt ve kusur araştırması yapılmaksızın kamu görevlileri hakkında husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.24/09/2014
T.C. Anayasası 40/II ve 129/5 maddeleri ile devletin sorumluluğu bakımından idare güvence ilkesi anayasal ve yazılı olarak benimsenmiştir. Buna göre bir kişinin resmi görevliler tarafından ika edilen haksız eylem sonucu gördüğü zarar devletçe ödenir. Dolayısıyla böyle bir zararın varlığı halinde tazminat davası bir yetkiye dayanarak ve görev ifası sırasında haksız fiil işleyen kişinin çalışmakta olduğu kamu yönetimi aleyhine açılmak zorundadır. Bu husus 607. sayılı kanunun 13. maddesinde de yer almaktadır. Geçmiş yıllardan beri sayılan yasa hükümlerine rağmen duraksamalar yaşandığından anayasal olarak idari güvence devlet tarafından anayasal olarak benimsenmiştir. Bu herkes için bağlayıcıdır.
Yukarıdaki anayasal ve yasal hükümlülük açısından devletin sorumlu tutulabilmesi için bazı yasal unsurlarında gerçekleşmesi gerekmektedir. Buna göre bir kamu görevlisinin kast veya ihmale dayanan bir davranışıyla maddi veya manevi bir zarar doğmalıdır. Devletin buradaki sorumluluk türü tipik bir haksız fiil sorumluluğu olup haksız fiil eyleminin sadece memur tarafından değil kamu görevi ifa etmekte olan herhangi bir çalışan olduğu da unutulmamalıdır. Böyle bir zarar karşısında sorumluluğun sujesi konumunda olan doğrudan ilgili kamu yönetimidir. Ve kamu yönetimi sorumluluğu memurla birlikte bile değil doğrudan ve tek başına kamu görevlisi yerine sorumluluk esası geçerlidir. Kamu görevlisinin kişisel kusuru veya kişisel sorumluluğu sadece ve sadece rücu davasında incelenebilir. Tazminata konu zarar herhangi bir eylemden doğabileceği gibi herhangi bir işlemden de doğabilir. Önemli olan zararın kamu görevlisi tarafından görevin ifası, diğer ifadeyle kamusal yetkisini kullanmış olması sırasında doğmuş olmasıdır. Bu anlamda görev ifasıyla yetki kullanımı özdeş anlamdadır. Önemli olan zararla işlem-eylem arasında görevsel bir bağın bulunmasıdır. Diğer ifadeyle yetki kullanımı nedeniyle zarar doğmuş olmalıdır. Böylece kamu görevlisinin özel hukuk hükümlerine göre özel işlemlerine yaparken verdikleri zararlar devletin sorumluluğu dışındadır. Konu anasaya 40/II"nin gerekçesinde de bu şekilde belirtilmiştir.
1982 Anayasa"sının yazılmasından sonra bu tür davalarda Hukuk Genel Kurulu devletin doğrudan sorumluluğu esasıyla kararlar vermiştir. Kişisel kusur yorumuna dair genel kurul kararları 2003 ve 2004 yıllarında benimsenmiş olup o yönlü uygulama istisnaidir. Aslolan Anayasa 129/5 anlamında bir kamusal gücün veya yetkinin uygulanmasından doğan zararların karşılanması aslen devletin teminatı altındadır. Zarar görenin gerçek amacı bir an önce zararının karşılanması olduğuna göre bir kamu kurumunda kendisine görev itibariyle zarar veren kişiyle didişmek yerine zararının anayasal olarak karşılayacağını tekeffül eden kamu yönetimine başvurup zararının karşılanmasını istemesi samimi bir başvuru yöntemidir. Diğer ifadeyle zarar gören lehine devletin sorumluluğu yadsınamayacak bir teminattır. Bunun dışındaki yolları tercih etmek kamu alanlarında kişiler arasında husumet çekişmesini arttırmak, çalışma barışını bozmak, düzen ve disiplini yok etmek, kamusal üretimi engellemek anlamına gelir. Anayasada bu kadar kesin bir dille devletin bu tür sorumluluğu üstlenmesini çok özel nedenleri bulunmaktadır. Bunlardan birincisi elbette ki kamu düzeninin hakim olması gereken yerlerde çalışanların birbirlerinin kişisel kusurlarının peşinden koşarak, kişisel husumetleri arttırarak çalışma düzeninin bozulmasının önüne geçmek ve kamusal ciddiyetin sağlanmasıdır. Kamu düzeni gücünü kamudan devletten aldığından ciddiyet önemli olup kişisel kin ve çekişmelerin yer olmaması gerekir. Dolayısıyla böyle durumlarda zarar görenin kişisel kusurlara dava açma hakkı tanındığından kamu kurumlarında yer alan ve anayasayla kurulmaya çalışan yukarıdaki amaçlar yok edilmiş olur. Bu da çalışma barışının bozulması yönünde bir fitil görevi görür. Özellikle anayasal emirle hangi yola başvurulacağı belirlenmişken anayasa hükmüne rağmen içtihatla böyle bir yol açılmış olması geldiğimiz dönem itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Devleti işleyişi açısından çok önemli aşamalara dikkat çekmektedir.
Anayasal düzenlemenin bir başka amacı da zararın sigorta edilmesi amacına yöneliktir. Sorumluluk hukukunda aslolan zararın giderilmesi olup kişisel kusur sahibiyle devletin hangisini devlet sujelerinden hangisini ödemeyi kolay yapacağı düşünülmüş ve zararın bir an önce kapatılması-giderilmesi devlet tarafından ödenerek haksızlığın örtülmesi esası anayasal olarak benimsenmiştir. Yoksa günümüzde onlarca yıl süren kişisel kusur davalarının hangisinin zarar görenlerin zararını karşıladığı ve zarar göreni tatmin ettiği yönünde bir tek örnek verilemez. Oysa bu zarar kamu kurumu tarafından derhal ödenip zarar kapatıldığında kişisel tatmin sağlanır, kişisel kusur örtülür ve kamu düzeninin devamı sağlanır. Bunca önemli bir teminata rağmen hukuku içtihat yöntemiyle kişisel kusur uygulaması üzerinde sürdürme çalışmasına katılmam mümkün değildir.
Özellikle devletimiz açısından ve toplumumuz açısından kamu kurumlarında torpilciliğin hakim-yaylım olduğu yönde bitmek tükenmek bilmeyen tartışmalar süregelmektedir. Tartışmaların nedeni de reddedilemeyecek düzende kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken-kamusal gücü kullanırken gerek ehliyetsizlikleri ve gerekse kötü niyetli uygulamalarından kaynaklandığı açıktır. Böyle bir durumda milyonlarca kamu görevlisinin vatandaş tarafından kişisel kusur yöntemiyle denetlenmesi mi tercih edilebilir bir yöntemdir?, yoksa devletin-kamu yönetiminin kayırmasız-ehliyeli-dürüst-torpilsiz kamu görevlileri istihdam etmesi ve böylece zarar verici eylemlerin sona erdirilmesi mi tercih edilebilir? Kanımca ikinci yöntemde anayasal olarak verilen bunca kamusal yetki kullanımından doğan zararı devlet ödemekle zorunlu olmalı ki istihdam ederken dürüst kamu görevlileri seçsin. Böylece kamu yönetimi açısından özdenetim hem istihdam öncesi hem kamusal işlevlerin devamı sürecinde yerine gelmiş olsun. Bunca önemli bir yöntemin kamuda geçerli olup olmadığını tartışılabiliyor olmasının en önemli etkeni devletin zarardan sorumluluğuna gidilmemesi ve ancak kişisel kusur ve husumet peşinde tazminat yolu açılması olduğu düşüncesindeyim.
Unutulmamalıdır ki Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nda devletimiz sosyal bir hukuk devletidir. Diğer anlatımla kamu yönetimimiz hem hukuka bağlı ve hukukla sorumludur hem de işleyişinin sosyal hukuk ilkelerine göre gerçekleştirmek zorundadır. Kanımca bunca büyük bir kamusal yapı olan devlet, kamusal yetkinin kullanılmasından doğan zararı sosyal devlet olma ilkesi gereğince evleviyetle karşılamak zorundadır. Yoksa sosyal bir hukuk devletinin zarar gören kişinin zararını karşılamayıp madden ve manen onu mağdur etmesi sosyal hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.
Somut olayda; kamu görevlisi emniyet personelinin karşı davacıya hakaret ettiği ileri sürüldüğüne göre bu iddia kapsamındaki eylem kişinin görevinden soyutlanamaz. Tam Teminat Teorisine göre karşı davacının iddiası Anayasa"nın 129/5 kapsamında incelenmelidir. Bu nedenle karşı dava yönünden verilen hükmün, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum. 24/09/2014