MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

KATILANLAR : TEDAŞ, OEDAŞ
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma, icrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK"nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette edimin ifasına fesat karıştırma suçundan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekili tarafından 18/01/2018 tarihli dilekçeyle katılma talebinde bulunulması karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18 ve CMK"nın 237/2. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak bu suç yönünden katılma talebinin KABULÜNE, sanıklar ..., ... ve ..."e yüklenen icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin vekili aracılığı ile bu sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, tebliğname başlığında adlarına yer verilen sanıklar ..., ... ve ... hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının CMK"nın 231/12. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi olduğu, bu kararlara karşı herhangi bir temyiz talebinin bulunmadığı gözetilerek, incelemenin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafilerinin temyiz itirazları ile sınırlı, sanık ... yönünden duruşmalı, diğer sanıklar yönünden ise duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihlerinde sanıklardan ..."in TEDAŞ ... il müdür yardımcısı ve müdürü, ..."in teknik müdür yardımcısı, ..."in başteknisyen, ..."ın ve ..."in Sistem İşletme Bakım Müdürlüğünde elektrik-elektronik mühendisi, ..."in OEDAŞ şirket müdürü olarak görev yaptıkları, ..."ın ise 2005/4, 2006/2, 2006/4, 2007/3, 2007/4 grup bakım onarım işlerinin yüklenicisi Acar Elektrik İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi"nin yetkilisi olduğu, bakım ve onarım işlerinin yapımı sırasında kamu görevlisi olan sanıkların görevlerini kötüye kullandıkları, sanık ..."ın ise edimin ifasına fesat karıştırdığı iddiası ile haklarında kamu davası açıldığı,
Kamu görevlisi olan sanıkların, hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul etme şeklindeki eylemlerinin sübutu halinde edimin ifasına fesat karıştırma, edimin yerine getirilmesi aşamasında gerekli kontrolleri yapmama, istihkakları hatalı olarak düzenleme şeklindeki eylemlerinin ise görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
Ayrıca, 5237 sayılı TCK"nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK"nın 236/2-e maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, bu itibarla yüklenici ..."ın 5237 sayılı TCK"nın 40/2. maddesi uyarınca edimin ifasına fesat karıştırma suçuna azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği,
Dosya arasında mevcut birbiriyle çelişen bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı, diğer taraftan dosya kapsamından suça konu yedi grup onarım işinden 2005/4 sayılı grup onarım ihalesi haricindeki tüm işlerde geçici kabul işlemlerinin, ayrıca bütün işlerde kesin hesapların yapıldığı anlaşılmakla birlikte, kesin kabullerle ilgili bir belgeye rastlanmaması karşısında, ilgili kuruluştan kesin kabullerin yapılıp yapılmadığının sorulması, yapılmış ise buna ilişkin tüm evrakın ve dosya arasında bulunmayan 2005/4 sayılı grup bakım ve onarım işine ilişkin sözleşme ve ekleri ile katılan kurum tarafından sanıklar aleyhine açılan ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/182 Esasında kayıtlı tazminat davasına ilişkin dosyanın onaylı suretinin temini, bilirkişi heyetinin hükme esas alınan kök raporu ile ek raporunda teknik inceleme yapılması talep olunan "montaja dahil olduğu halde ödenen malzeme bedelleri nedeniyle ortaya çıkan zarar" olup olmadığı hususunda teknik bilirkişi raporu alınması sonrasında, dosya ve tüm eklerinin Sayıştay emekli uzman

denetçilerinden ve yapılan işlerin niteliğine göre tayin edilecek teknik bilirkişilerden oluşan yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek, suça konu hizmet niteliğindeki edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre ifa edilip edilmediğini, yüklenici firmaya yapılan ödemelerin işe uygun olup olmadığını, ihale kararına veya sözleşmeye aykırı ifa halinde sanıkların edimin ifası sürecindeki sıfat ve sorumluluklarını belirler nitelikte yeni bir rapor alınmak suretiyle sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde TCK"nın 236/2-e maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun asli faili olamayacak sanık ... hakkında bu suçtan, diğer sanıklar hakkında ise icrai ve ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulması,
UYAP sisteminden yapılan sorgulamada; ... 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/25 Esas sayılı dosyası kapsamında sanıklardan ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında, söz konusu davanın akıbetinin araştırılması, derdest ise birleştirilmesi, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneğinin getirtilip incelenmesi, keza sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılmış başkaca kamu davası bulunup bulunmadığının belirlenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığı, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı ve mükerrer dava olup olmadığının saptanması ile sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK"nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, çok daha vahim eylemlerde uygulanmadığı halde, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK"nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak takdirde hataya düşülerek temel cezaların azami hadden belirlenmesi suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,
Sanıklardan ..., ... ve ..."in sübutu kabul edilen eylemlerinin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu düzenleyen TCK"nın 257/1. maddesine uyduğu nazara alınmadan aynı Kanunun 257/2. maddesi uyarınca mahkumiyet hükümleri kurulması,
Sanıkların geçmişleri, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın gelecekleri üzerindeki etkileri gibi hususlar gözetilerek haklarında takdiri indirim hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz tutum ve davranışı bulunmayan sanıklar hakkında yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle TCK"nın 62. maddesinin uygulanmaması,
Suçun 5237 sayılı TCK"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK"nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 18/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
18/06/2020 tarihinde verilen iş bu karar 19/06/2020 tarihinde Yargıtay C.Savcısı Ayşegül Ersen olduğu halde sanık ... ile müdafi Av. ..."in yüzüne karşı tefhim olundu.