Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçundan sanık ..."ın TCK"nun 142/2-b ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.04.2011 gün ve 225-320 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 07.04.2014 gün ve 9402-12763 sayı ile;
“Sanığın tekerrüre esas sabıkası olduğu halde hakkında TCK"nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.05.2014 gün ve 209784 sayı ile;
"...Ankara il merkezi, Cinnah Caddesi üzerinde bankaya para yatırmak üzere yürümekte olan mağdurun yanına yaklaşan sanığın, "dayıcım nasılsın, oğlun nasıl, ben sizi tanıyorum, ben kardiyolog doktorum, oğlunun arkadaşıyım, Amerika"ya gidiyorum, oğluna 250 Lira borcum var, bana 50 Lira ver, ben sana 300 Lira para vereyim" diyerek elinde tuttuğu 300 Lirayı mağdura uzattığı, mağdurun "50 Lira yok" demesi üzerine de "yok yok, sende var" diyerek cüzdanını çıkarttırdığı, mağdurun içinde 47 adet 100 Liralık banknot bulunan cüzdanını çıkarıp bozuk olmadığını söylemesi üzerine de "amca para böyle cüzdana bırakılmaz" diyerek bütün banknotları çıkarıp katlayarak geriye koymuş gibi yaptığı ve olay yerinden ayrıldığı, çevreden olayı gören bir vatandaşın uyarması üzerine de cüzdanına baktığında 47 adet 100 Liralık olmak üzere toplam 4.700 Lira parasının yerinde olmadığını ve cüzdanın içinin boş olduğunu gördüğü anlaşılmaktadır. Bu arada mağdurun cebinde ayrı bir yerde bulunan 500 Lira parasının alınmadığı, cebinde kaldığı sabittir.
Sanığın eylemine temas edebilecek kanun maddelerine bakıldığında; yerel mahkeme eylemin TCK"nun 142/2-b maddesine uyduğuna karar vermiştir. TCK"nun 142/2-b maddesinde, "... Suçun.... Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle..." işlenmesi hali düzenlenmiştir. Bu fıkra hükümlerine göre uygulama yapılabilmesi için mağdurun elindeki veya üzerinde taşıdığı eşya veya para çekip alınarak yani kapkaç suretiyle ya da yine elinde veya üzerindeki para veya eşya özel beceri suretiyle alınmalıdır. Olayımızda ise sanık, mağdurun elindeki veya üzerindeki para dolu cüzdanı mağdurun üzerinden çekmek suretiyle ya da özel beceriyle almamış, mağdurun cüzdanı çıkarıp bozuk para olup olmadığına bakması için sanığın eline verdiğinde, sanık paraları cüzdan kendi elinde iken almıştır. Paranın, cüzdan mağdurun elinde veya cebinde iken alınmadığı dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır. Bu oluşa göre eylemin TCK"nun 142/2-b maddesindeki düzenlemeye uymadığı düşünülmektedir.
Sanığın üzerine atılı suç, bilinen polisiye tabiriyle "tırnakçılık" fiilidir. Tırnakçılık, hırsızlık suçunun bir türüdür. Özelliği, el çabukluğu marifetiyle işlenmesidir. İnsanların bir anlık dalgınlığından faydalanarak göz yanılmasına sebep olabilecek türden çabuklukla işlenen bir hırsızlık türüdür. Örneğin, bozuk paraları tümleme sırasında parayı tümleyecek olan kişinin, paraları sayarken el çabukluğuyla saydığı paranın bir kısmını saymaması veya sayarken bir kısmını aşağıya atması gibi. Emniyet Genel Müdürlüğünün resmi tanımına göre ise; bir kişinin başka bir kişiye ait para tomarından bir kısmını, saymak veya bakmak amacıyla alarak el ayasının içinde parayı ikiye bölmek suretiyle çalmasıdır. Sanık da aynı metotla mağdurun cüzdanını bozuk para almak için çıkarttırıp, kendi eline aldığı cüzdanın içindeki paraları katlayıp geri koyar gibi yaparak tamamını almış ve boş cüzdanı geri vermiş, mağdurun cebinde bulunan 500 Liraya dokunmamıştır.
Yüksek Yargıtay Ceza Dairelerinin uygulamaları da bu fiilin TCK"nun 142/2-b maddesindeki düzenlemeye uymadığı yolunda olup tırnakçılık fiili bina içerisinde yapılmış ise TCK"nun 142/1-b, açık yerde yapılmış ise aynı Kanunun 141/1. maddesine mümas kabul edilmektedir. Nitekim, Yüksek 13. Ceza Dairesi de 07.04.2014 tarih 2013/11151 Esas ve 2014/12923 Karar sayılı ilamında "tırnakçılık suretiyle hırsızlık olarak anılan, müştekiye pazarda para iadesi yaparken el çabukluğuyla paranın bir kısmını alıkoyup geri kalan kısmını iade etme biçimindeki eylemin TCK"nun 141/1 maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması ...." gerekçesiyle TCK"nun 142/2-b maddesiyle kurulan hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Sonuç olarak; sanık hakkında TCK"nun 142/2-b maddesi uyarınca kurulan hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 26.05.2014 gün ve 21703-18835 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK"nun 142/2-b maddesine mi yoksa aynı Kanunun 141/1. maddesine mi uyduğunun belirlenmesine ilişkin olup, eylemin TCK"nun 141/1. maddesine uyduğunun kabulü halinde 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nun 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, yolda yürüyen katılana yaklaşarak oğluna 250 Lira borcu olduğunu söyleyip ona ulaştırmak üzere parayı katılana vermeyi teklif ettiği, katılan bu teklifi kabul edince cebinden 300 Lira çıkarıp katılandan 50 Lira para üstü istediği, katılan üzerinde 50 Lira olmadığını söylediğinde de "yok yok, sende var, cüzdanına bak" diyerek katılanın cüzdanını çıkarmasını sağladığı ve para düzenleme bahanesi ile katılandan aldığı cüzdanın içinde bulunan 4.700 Lirayı ikiye katlayıp yeniden cüzdana koymuş gibi yaptığı esnada paranın tamamını el çabukluğu yoluyla aldığı,
Katılanın; yaşlılık aylığını yatırmak üzere bankaya doğru yürüdüğü sırada yanına gelen sanığın, kendisini oğlunun arkadaşı olarak tanıtıp, “oğluna 250 Lira borcum var. Bana 50 Lira ver, ben de 300 Lira vereyim” diyerek 300 Lirayı uzattığını, yanında 50 Lira olmadığını söyleyince sanığın “yok yok, sende var” dediğini, bunun üzerine cüzdanını sanığa gösterdiğini, sanığın cüzdanını elinden alıp “para cüzdanda böyle bırakılmaz” dedikten sonra cüzdanındaki parayı ikiye katlayarak yeniden cüzdanının içine koyduğunu, akabinde de cüzdanını çantasına bırakıp olay yerinden ayrıldığını, şüphe üzerine çantasından cüzdanını çıkarıp kontrol ettiğinde 4.700 Lira parasının yerinde olmadığını anladığını beyan ettiği,
Olaydan bir hafta sonra aynı yöntemle işlediği başka suçtan yakalanan ve fotoğrafları üzerinden katılan tarafından teşhis edilen sanığın; suçlamayı kabul etmediğini, katılanı tanımadığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
I- Sanığın eyleminin TCK"nun 142/2-b maddesindeki hırsızlık suçunu mu, yoksa aynı Kanunun 141/1. maddesindeki hırsızlık suçunu mu oluşturacağı;
TCK’nun 141. maddesi; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almayı hırsızlık suçunun temel şekli olarak kabul etmiş, aynı Kanunun 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde; suçun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hali nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son bendinde ise; (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesini cezanın ağırlatıcı nedeni saymıştır.
Görüldüğü gibi, TCK"nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendiyle, elde veya üstte taşınan eşyanın;
a) Çekip almak suretiyle,
b) Özel beceriyle çalınması,
Nitelikli hırsızlık olarak düzenlenmiştir.
Bu nitelikli hali düzenleyen bendin uygulama alanı, madde gerekçesinde; “Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yolda giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalâa edilmiştir. Ancak, bu son hâlde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur” şeklinde açıklanmıştır.
Öğretide de, anılan bend ile, mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığını, ancak yasa metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediği belirtilmiştir. (Centel/Zafer/Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, syf, 312 vd)
Bu genel açıklamalar ışığında, bentteki nitelikli hallerin uygulama koşullarını şu şekilde belirlemek mümkündür:
765 sayılı Kanunda, elde veya üstte taşınan eşyanın çekip almak (kapkaç) suretiyle çalınması nitelikli hal olarak ayrıca düzenlenmediği için, eylem aynı Kanunun 491. maddesinin 1. (ilk) fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve anılan eylemlere ilk fıkra uygulanmıştır. Kapkaç suretiyle hırsızlık 5237 sayılı Kanunla “daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. Mağdura karşı herhangi bir cebir kullanılmaksızın kapkaç suretiyle gerçekleşen hırsızlık fiilleri bu bent kapsamında değerlendirilmelidir.
Mağdurun eşyasını muhafaza için direnmesi ve bu nedenle cebre maruz kalması halinde eylemin yağma suçuna dönüşeceği, kullanılan cebrin yaralamanın basit hali derecesinde olması halinde, cebir yağma suçu içinde eriyeceğinden, sanığın yalnızca yağma, cebrin yaralamanın netice sebebiyle ağırlaşmış derecesine ulaşması halinde ise failin, yaralama ve yağma suçlarından cezalandırılacağı unutulmamalıdır.
5237 sayılı TCK"nun 142/2-b maddesindeki elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınmasına ilişkin hüküm ise 765 sayılı Kanunun 492. maddesinin 1. fıkrasının 7. bendine konu edilen “yankesicilik suretiyle hırsızlık” hükmüne paralel bir düzenlemedir.
Anılan hükmün uygulamada yankesicilik suretiyle işlenen suçları kapsadığı kabul edilmekle birlikte, kullanılan özel beceri sözcüğü yankesicilikten daha kapsamlıdır. Bu nedenle anılan bendin, yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerini de kapsayan, ancak ondan daha geniş olarak, kişi üzerinde özel beceri ile gerçekleştirilen tüm hırsızlık suçlarını kapsadığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır.
5237 sayılı Kanunun 142. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi uyarınca; bu bentteki suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde ceza üçte biri oranında artırılarak hükmolunacaktır.
Ancak, 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin gerekçesinden yola çıkılmak suretiyle, “özel beceri” sözcüğünün “elde ve üstte taşınan eşya” koşulundan soyutlanarak (765 sayılı Yasanın 493. maddesinin 1. fıkrasının l. bendindeki) “kişisel çeviklik” halini de kapsadığı yönünde görüşler bulunmakta ise de; madde gerekçelerinin yalnızca yorum aracı olması ve bağlayıcı bulunmaması, metne aykırı olan madde gerekçesinin, maddenin uygulanma alanını genişletmesine olanak sağlamayacağı nazara alındığında ve 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin yazımından; gerek çekip almak suretiyle ve gerekse özel beceriyle gerçekleştirilen hırsızlık fiillerinin, elde veya üstte taşınan eşyaya karşı işlenmesinin öngörüldüğü, anılan 2. fıkranın "Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiş olan son cümlesindeki hükmün de bunu destekleyici nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Nitekim öğretide de, beceriklilik ve özel yetenekle alınmanın eşyanın mağdurun üzerinde olduğu anda gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Soyaslan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, s.304)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın, yolda yürümekte olan katılana yaklaşıp 250 Lira borcu olduğunu söylediği oğluna ulaştırmak üzere katılana para vermeyi teklif ettiği, katılan bu teklifi kabul edince de cebinden 300 Lirayı çıkarıp katılandan 50 Lira para üstü istediği, katılan yanında 50 Lira olmadığını söylediğinde "yok yok, sen de var, cüzdanına bak" diyerek katılanın cüzdanını çıkarmasını ve paraların kendisine gösterilmesini sağladığı, akabinde de para düzenleme bahanesi ile katılandan aldığı cüzdanda bulunan 4.700 Lirayı ikiye katlayıp yeniden cüzdana koymuş gibi yaptığı sırada paranın tamamını aldığı olayda; sanığın, katılanın rızası ile cüzdanı aldıktan sonra cüzdanda bulunan paraları el çabukluğu ile alarak katılana vermediği, dolayısıyla özel becerinin (el çabukluğu) cüzdanın katılanın elinden alınmasından sonra, yani paralar katılanın elinde iken değil, cüzdan katılana geri verilirken gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin hırsızlık suçunun temel şeklini düzenleyen TCK"nun 141/1. maddesinde yazılı olan suçu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.12.2012 gün ve 1246-1853 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Somut olayda; mağdurun bankadan üç aylık emekli maaşını çektiği, 4.700 Lirayı cüzdanına yerleştirdiği, 500 Lirayı ise ayrı olarak cebine koyduğu, bu durumu izleyen sanığın, yolda mağduru durdurarak kendisini Amerika"da yaşayan profesör doktor olarak tanıttıktan sonra O"na, "Oğlunuzun arkadaşıyım... Oğlunuza 250 lira borcum var" diye söylediği ve cebinden 3 adet 100 Liradan oluşan 300 Lirayı çıkarıp kendisine para üstü olarak 50 Lira vermesini istediği, mağdurun kendisinde bozuk 50 Lira olmadığını söylemesine rağmen "vardır, vardır, cüzdanına bakalım" diyerek, mağdurun cüzdanını çıkarmasını ve kendisine paraların gösterilmesini sağladığı, ... sanığın "para cüzdana öyle değil, böyle yerleştirilir" diyerek paraları cüzdana yerleştiriyormuş gibi yaptığı esnada mağdura hissettirmeden 4.700 Lira parayı çaldığında ve cüzdanı boş olarak mağdura iade ettiğini kabul hususunda, Dairemiz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğu arasında bir sorun bulunmamaktadır.
YCGK"nun 14.10.2014 gün 2013/15-750 esas ve 2014/429 karar sayılı içtihadı başta olmak üzere, Yargıtayın istikrar bulmuş içtihatlarında belirtildiği üzere ve özetle; polisiye tâbirle "tırnakçılık" olarak nitelendirilen yargılama konusu fiil, hukuken geçerli bir sözleşmeyle zilyetlik devredilmediği için güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı gibi, ifsad edilmiş bir rızayla zilyetliğin devri de söz konusu olmadığından dolandırıcılık suçunu da oluşturmaz.
Yargıtay 13. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun çoğunluğu arasındaki uyuşmazlık; failin hırsızlık suçunu, tırnakçılık suretiyle veya kanuni tâbirle özel beceriyle işlemesi durumunda, TCK"nun 142/2-b madde, fıkra ve bendindeki nitelikli hâlin varlığının kabulü için, fiilin ayrıca elde veya üstte taşınan eşyaya yönelik olmasının gerekli olup olmadığı hususundadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ikinci müzakerede ve oy çokluğuyla verdiği 18.12.2012 gün 2012/6-1246 esas ve 2012/1853 sayılı kararına göre özel beceriyle işlenen fiilin elde veya üstte taşınan eşyaya yönelik olması gerekir.
Aşağıda izah edeceğimiz sebeplerle bu görüşüne katılmıyoruz. Doktrinde bu konu çok fazla irdelenmemiş olmakla birlikte bizimle aynı görüşü savunan akademisyenler vardır. (Örneğin; Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4.Bası, s.557)
Öncelikle belirtmek gerekirse, 5237 sayılı TCK"nın 142/2-b maddesinde yapılan düzenlemeyle, (yargılama konusu fiiller bağlamında) nitelikli hâlin kapsamı genişletilmiştir.
765 sayılı TCK döneminde, yalnızca hırsızlık suçunun yankesicilik suretiyle işlenmesi (m. 492/7) ve şahsi çeviklik sayesinde bertaraf edilebilen maniaları kaldırarak veya aşarak işlenmesi(m.493/1)... hâli ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmişti. Bu sebeple, kapkaç suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında veya diğer özel beceri hâllerinde hırsızlık suçunun basit şeklinin işlendiği kabul ediliyordu. (m. 491/ilk) Bu durum, suç ve cezada orantılılık ve hakkâniyet ilkeleri açısından eleştiriliyordu.
Bu sebeple 5237 sayılı TCK"nın 142. maddesinin ikinci fıkrasında;
"Suçun; a)... b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle, ... h)... İşlenmesi hâlinde, ... hapis cezasına hükmolunur..." denilmek suretiyle, tartışılan konu bağlamında nitelikli hâllerin kapsamı genişletilmiştir.
Madde gerekçesinin ilgili bölümünde bu durum şu şekilde açıklanmıştır:
"Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bu bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yolda giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir... "
Yankesiciliğin özel bir beceri gerektirdiğinde, ancak; "özel beceri" kavramının "yankesicilik" kavramından daha geniş bir anlam içerdiğinde, kimsenin kuşkusu bulunmasa gerekir. Nitekim Genel Kurulun tamamı da, yargılama konusu suçun "özel beceri" ile işlendiğini kabul etmektedir.
Kanaatimize göre, 765 sayılı TCK"da bulunmayan kapkaç suretiyle hırsızlığın 5237 sayılı TCK"nun 142/2-b maddesinde nitelikli hâl olarak düzenlenmesi ve "yankesicilik" kavramı yerine "özel beceri" kavramının tercih edilmesi kapsamın genişletildiğinin en önemli kanıtlarıdır.
Öte yandan TCK"nun 142/2-b maddesinde, kapkaç suretiyle hırsızlık ve özel beceriyle hırsızlık fiilleri, "ya da" sözcüğüyle (ayıracıyla) birbirinden ayrıldığından hırsızlık suçunun özel beceriyle işlenmesi hâlinde, ayrıca suç konusu şeyin elde veya üstte taşınan eşya olması gerekmez.
Hırsızlık suçunun varlığından söz edebilmek için, zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait taşınır bir malın bulunduğu yerden alınması gerekir. (m.141/1).
Kanun koyucu hırsızlık suçunun bir kısım nitelikli hâllerini, suça konu taşınır malın aidiyeti, vasfı veya bulunduğu yere göre belirlemiş, ancak metnin yazımında standart bir format kullanmak suretiyle karmaşanın önüne geçmek istemiştir.
Örnek 1- TCK"nun 142. maddesinin birinci fıkrasının a) bendinde, "Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında bulunan veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında" demek suretiyle, "ya da" ayıracından önce bulunduğu yeri, sonrasında ise eşyanın kamu yararına veya kamu hizmetine tahsis edilmiş olmasını kanun koyucu iki ayrı nitelikli hâl olarak kabul etmiştir.
"Ya da" ayıracı nedeniyle, hırsızlık suçuna konu olan ve kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen bir eşya, kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerler dışında da çalınsa, uygulamacı ve akademisyenlerin tamamı, bu bentteki nitelikli hâlin varlığını kabul etmektedir.
2- Aynı şekilde kanun koyucu, TCK"nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının h) bendinde (eski 142/1-b), "Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" demek suretiyle eşyanın kilit altına alınmış olmasını ya da bina veya eklentileri içinde bulunmak suretiyle muhafaza altına alınmış olması hâllerini nitelikli hâl olarak kabul etmiştir.
"Ya da" ayıracı nedeniyle, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınan eşya kilitlenmemiş de olsa, Yargıtayımız oybirliğiyle bu bentteki nitelikli hâlin varlığını kabul etmektedir.
Buna mukabil, 142. maddenin 2. fıkrasının b) bendinde düzenlenen iki ayrı nitelikli hâl "ya da" ayıracıyla ayrılmasına rağmen özel beceriye ek koşul olarak çalınan şeyin mutlaka elde veya üstte taşınan eşya olması koşulunun aranması, dil bilgisi kurallarına aykırı olduğu gibi yukarıda özetlenen yorumlarla da tam anlamıyla bir çelişki oluşturmaktadır.
Bu sebeple hırsızlık suçu özel beceriyle işlenmişse, TCK"nun 142/2-b maddesinde düzenlenen nitelikli hâl söz konusudur. Diğer bir ifadeyle; madde, fıkra ve bent metni ile gerekçesine göre, hırsızlık suçunun özel beceriyle işlenmesi hâlinde, suç konusu eşyanın elde veya üstte taşınan eşya olup olmamasının önemi yoktur.
18.12.2012 gün 6-1246/1853 esas ve karar sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihadının da bu vesileyle değiştirilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin onama kararının yerinde olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddi gerektiği" açıklamasıyla,
Yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de, "itirazın reddi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II-Sanığın eyleminin uzlaştırma kapsamında olup olmadığı;
Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 73. maddesinin 8. fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir" hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nun 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması halinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 2. maddesiyle, 5237 sayılı TCK"nun 73. maddesinin başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK"nun 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir. Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de, birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.
5271 sayılı CMK"nun 5560 sayılı Kanunun 24. maddesi ile değiştirilen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)
suçları.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez" şeklinde belirlenmiş iken, suç tarihinden sonra 09.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanunun 8. maddesiyle CMK"nun 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiş,
02.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. Hırsızlık (madde 141),
6. Dolandırıcılık (madde 157),
7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde maddenin kapsamı genişletilmiştir.
Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK"nun 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanunun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nun "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;
"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.
(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir" şeklinde iken,
19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 25. maddesi ile;
"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.
(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır" biçiminde yeniden düzenlenmiş,
02.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile CMK"nun 254. maddesinin birinci fıkrası;
"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde değiştirilmiştir.
Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, gerek 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırma asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de; her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması halinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması halinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Öte yandan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK"nun “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanunun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın eyleminin TCK"nun 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturması ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazından sonra 02.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile CMK"nun 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK"nun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece CMK"nun 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanunun 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin TCK"nun 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanunun 142/2-b maddesi uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi ve bu suç bakımından uzlaştırma işlemi yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 07.04.2014 gün ve 9402-12763 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.04.2011 gün ve 225-320 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin TCK"nun 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanunun 142/2-b maddesi uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi ve 02.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK"nun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece CMK"nun 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanunun 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedenleriyle BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, eylemin hukuki niteliğine ilişkin uyuşmazlık yönünden 21.11.2017 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 28.11.2017 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla; uzlaştırma işlemleri yapılması gerektiği yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.