MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVALILAR : 1-... 2-...
DAHİLİ DAVALILAR : ..
DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 04.05.2015 günü temyiz eden davacı ... vekili Av. ... ve karşı taraf davalı .... vekili Av. ...geldiler. Dahili davalılar gelmediler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2- Mahkemece, bozmaya uyulmuş, bozma gereğince davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar verilmemiş, davacının dava tarihi itibarıyla dava açmakta haksız olduğu kabul edilerek, dava değeri üzerinden nispi harç alınmasına, davalı banka lehine nispi vekalet ücreti ile yargılama giderine hükmedilmiştir.
Davacı, açık rızası alınmadan aile konutu üzerine, dava dışı şirketin kullandığı kredinin teminatı olmak üzere, davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasını istemiştir. Türk Medeni Kanununun, 194"ncü maddesiyle aile konutu için getirilen sınırlama, kanundan doğan bir tasarruf yetkisi sınırlaması niteliğindedir. Taşınmazın tapu kütüğünde konutla ilgili bir şerh bulunmasa bile, bu konut üzerinde lehine ipotek tesisi edilen banka, konutun aile konutu olduğunu biliyor veya bilebilecek durumda ise, şerhin yokluğuna yaslanarak iyiniyet iddiasında bulunamaz ve Türk Medeni Kanunun 1023"ncü maddesinden yararlanamaz. Davalı banka, ticaret şirketi olup, tacirdir. Her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (eTTK. m.20/2, 6102 s TTK. 18/2) Bu yükümlülüğü, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili ve hukuki durumunu bilmeyi de gerektirir. Başka bir ifade ile davalı banka, teminat olarak gösterilen taşınmazın "aile konutu" olduğunu ve kendisiyle akdi ilişkiye giren taşınmaz malikinin evli olduğunu bilebilecek durumdadır. Taşınmaz üzerine konulan ipoteğin tesisi sırasında düzenlenen resmi senet incelendiğinde, taşınmazın mesken niteliğinde olduğu ve taşınmazın maliki olan davalının adresinin de dava konusu taşınmaz olarak gösterildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca banka tarafından ipotek tesisi sırasında , davalı erkeğin ipotek tesis edilen taşınmazda oturduğunu bildiğinin de kabulü gerekir. Kendisinden beklenen özeni göstermeyenin kötüniyetinin diğer tarafça ispatı da gerekmez. (14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı İçt. Bir. Kararı) Bu bakımdan davacı, açık rızası alınmadan aile konutu üzerine tesis edilen ipoteğin iptalini istemekte, diğer bir ifade ile dava açmakta haklıdır. Durum böyle olunca, davanın konusuz kalmasının gerektirdiği vekalet ücretinin, davalı yararına değil, davacı yararına tayin edilmesi gerekir. Bu husus göz önünde tutulmadan davalı banka lehine vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesi doğru bulunmamıştır.
3-Davanın konusu kalmadığı dikkate alınarak maktu karar harcına hükmedilmesi ve fazla yatırılan harcın iadesine karar verilmesi gerekirken, nispi harca hükmedilip davacıdan ayrıca harç alınmasına karar verilmesi de isabetsizdir .
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2 ve 3. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan bölüklerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, duruşma için taktir olunan 1.100,00 TL. vekalet ücretinin bankadan alınıp davacıya verilmesine, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 1. ve 3. bentte oybirliğiyle, 2. bentte oyçokluğuyla karar verildi.04.05.2015 (Pzt.)

(Muhalif)

KARŞI OY YAZISI
Davacı, davalılardan eşi olan..."nün adına kayıtlı olup aile konutu olarak kullanılan taşınmaz üzerine diğer davalı şirket lehine tesis edilen ipoteğin rızası dışında tesis edildiğini ileri sürerek kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkemece davalılardan ..."nün dava tarihinden sonra vefat etmesi sebebiyle davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle esası hakkında karar verilmemiş, davacının dava tarihi itibariyle haksız olduğu kabul edilerek, dava değeri üzerinden nispi harç alınmasına ve davalı banka lehine nispi vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmiştir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu"nun 194.maddesi III.Fıkrası hükmü ile rıza alınmadan yapılacak işlemleri önleyebilmek amacıyla, tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ancak hemen belirmek gerekir ki anılan madde ile tapuya güven ilkesine bir istisna getirilmiş değildir.
Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmemesi halinde, işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu"nun 1023.maddesi hükmü ile korunmuştur. Bilindiği üzere, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu"nun 1023.maddesi, tapuya güven ilkesini öngörmektedir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu"nun 194.maddesi III.fıkrası ise, tapuya güven ilkesinin aynen sürdürülmekte olduğunun bir ifadesidir.
İpotek tesis edildiği tarihte, tapu kütüğünde aile konutu olduğuna dair şerh bulunmadığına göre, lehine ipotek tesis edilen davalının kazanımı, iyi niyetli olması halinde korunur (TMK. md. 1023). Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, aslolan iyi niyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse de iyi niyet iddiasında bulunamaz (TMK. md. 3). İyi niyetin varlığı asıl olduğuna göre lehine ipotek tesis edilenin kötü niyetli olduğunu kanıtlama yükü, iddia eden davacıya düşer (TMK. md. 6). Davacı, lehine ipotek tesis edilen davalının kötü niyetli olduğunu gösteren bir delil ileri sürmemiş ve davalının kötü niyetli olduğunu ispat edememiştir. Bu durumda, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kazanımı korunacaktır. Lehine ipotek tesis edilenin tacir olması bu sonucu değiştirecek nitelikte değildir. Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu"nun 24.04.2013 gün ve 2012/2-1567 E., 2013/579 K. sayılı ilamında da benimsenmiştir Bu açıklamalar çerçevesinde davacının dava tarihi itibariyle dava açmakta haksız olduğu kabul edilerek davalı banka lehine vekalet ücretine hükmedilmesi ve ve davalı banka tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacıdan tahsiline karar verilmesinde bir usulsüzlük bulunmadığından hükmün bu bölümlerinin de onanması gerektiğini düşündüğüm için sayın çoğunluğun hükmün bu yönde de bozulmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum. Üye