MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanık hakkında verilen hapis cezasının 2 yıl 1 ay yerine, 1 yıl 13 ay olarak tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
1. Sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 53/1. maddesinin (b) bendinde yer alan hak yoksunluğunun infaz tamamlanıncaya kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2. Suça konu sigaraların müsaderesine karar verilirken uygulama yeri olmayan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine atıf yapılması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/l. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca,
1. Hükümden TCK"nun 53/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bendin çıkartılması, yerine “24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesi"nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine,” ifadesinin eklenmesi,
2. Hükmün dava konusu sigaraların müsaderesine ilişkin bentlerinden "4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi yollaması ile" ibaresinin ayrı ayrı çıkartılması ve diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21.11.2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından temyizi üzerine bozulması yerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
02.11.2012 tarihinde gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satarken yakalanan sanık hakkında eylemiyle ilgili olarak 14.12.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 19.07.2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK.nun 62/2, 52/1-2, 51/1, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bozmadan önce birleştirilen 2013/72 esas nolu dosyada ise, 14.11.2012 tarihinde gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satarken yakalanan sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak 28.12.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 19.07.2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK.nun 62/2, 52/1-2, 51/1, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bu iki kararın sadece sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 11.05.2017 tarih ve 2017/3976 karar sayılı ilamıyla “eylemlerinin TCK.nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi” gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyma kararı veren mahkemece temyize konu 05.10.2017 tarih ve 2017/588 karar nolu kararla 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK’nun 43/1, 62/1, 52/2, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 13 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, yine bu kararın da sadece sanık tarafından temyiz edildiği, hükmolunan sonuç hapis cezasının iki yılın üzerinde olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK"nun 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Onanmasına karar verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası miktar olarak sanık lehine görünse bile, sadece sanık tarafından temyiz edilerek Dairemizce bozulmasına karar verilen önceki her iki hükümdeki 1 yıl 8 ay hapis cezalarının toplamları fazla olmakla birlikte erteli olması nedeniyle sanık lehine olduğu anlaşılmakta olup, sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak incelemeye konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Tüm bu anlatılanlar dikkate alınarak sanığın, gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satma şeklinde gerçekleştirdiği iki eylemi nedeniyle 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK’nun 43/1, 62/1, 52/2, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 13 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca 19.07.2013 tarihli ilk hükümlerdeki erteli 1 yıl 8 ay hapis cezalarının sanık lehine olması ve sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedenleriyle ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı gözetilmeden yazılı şekilde aleyhine olacak şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerine, yerel mahkemenin usul ve yasaya uygun olmayan kararının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 21.11.2018