MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki karşılıklı itirazın iptali - alacak davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kabulüne karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı - karşı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı - karşı davalı vek. Av. ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan, onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, yanlar arasında akdedilen satım sözleşmesi kapsamında müvekkilince davalı şirkete hazır beton satılarak teslim edilmiş ise de bakiye cari hesap borcunun ödenmediğini, aleyhine girişilen takibe itiraz sonucu takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı tekrarlayarak davanın da yetkili mahkeme de açılmadığını ileri sürmüş, davanın esası yönünden ise; davacının sözleşmenin 6. maddesinde belirlenen ... Çimento afişe fiyatlarını gizleyerek hakedişlere sözleşmeye aykırı olarak yüksek rakamların girmesine neden olduğunu, davacıya icra takibinden hemen sonra 20.08.2009 tarihinde yapılan 50.000 TL."lik ödemenin sehven yapılmış olduğunu, ödeme emri henüz müvekkiline tebliğ edilmeden bu ödeme yapıldığından BK"nın 84. maddesi gereği yapılan bu ödemenin mahsup edilemeyeceğini ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini, karşı davada ise müvekkilinden gizlenen ... afişe çimento fiyatları nedeniyle davacıya fazladan yapılan ödemenin fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak şimdilik 37.902,22 TL."nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece; yanlar arasında akdedilen sözleşmenin 11. maddesinde uyuşmazlık halinde ... icra daireleri ve mahkemelerinin yetkili olduğu gerekçesiyle HMK"nın 17. maddesi uyarınca yetkili icra dairesinin ... İcra Daireleri olduğundan bahisle davacı karşılık davalının açtığı itirazın iptali davasının reddine karar verilmiş, hüküm davacı karşılık davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hükmüne uyulan Dairemiz Bozma ilamında; Somut olayda mahkemece, yetki itirazları hakkında 6100 sayılı HMK"nun yürürlüğe girmesinden önce red kararı verilmiş olup, HMK"nın 448. maddesi gereği o yöndeki işlemler tamamlanmış olduğundan ve bu durumda HMK"nun 17. maddesinin uygulama yeri bulunmadığından hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi kök ve ek raporlarına göre; ... İnşaat ve Tic. A.Ş. nin 10.12.2009 tarihli karşı dava dilekçesinde belirtilen 138.169,00 TL. Lik tutarın 2006 yılı ikinci yarısı ile 2007 yılı birinci yarısı arasındaki çimento fiyatlarındaki farklılıklardan kaynaklandığı, bu farklılıkların çimentonun fabrikadan alınıp ... Hazır Beton Fabrikasına getirilinceye kadar ki nakliye ücretinden doğduğu, ayrıca şirket muhasebe kayıtlarında 138.169,00 TL. farklılığın görüldüğü, 16.06.2005 tarihli ... Hazır Beton İnş. Nak. Mad. Oto. San ve Tic A.Ş. İle ...-... Adi Ortaklığı arasında imzalanan Tedarik sözleşmesinin fiyatlar ve ödemeler başlıklı 6. maddesinde, Çimento fiyatı ... Çimento, ... Çimento ve ... Çimento afişe fiyatı+... nakliye fiyatı olup hem agrega hem de çimento ve nakliyesi YTL. Cinsinden olup değişkendir” denildiği, böylece çimentonun fabrikasından çıkıp ... Hazır Beton fabrikasına getirilinceye kadarki nakliye ücretinin sözleşmede yer almadığı, davacı-karşı davalı firmanın sözleşmeye herhangi bir tadil metni de koydurmadığı, ... Hazır Beton"un zam ve indirimler konusunda davalıya bildirimlerini yaptığı ve beton teminini sağladığı, davalı firmanın sözleşmeye tadil metni koydurmadığı, ödemelerini ihtirazi kayıtla yapmadığı, belirlenen birim fiyat ile mal teminine devam ettiği, proje müdürünün onayı alındıktan sonra faturalama işlemi yapıldığı ve faturalara da herhangi bir itirazın olmadığı, tarafların 31.12.2008 tarihi itibariyle de hesapta anlaştıkları, bu tarihten sonra da alış verişin devam ettiği ve davalı-karşı davacı firmanın "sözleşmenin sona ermesi” başlıklı 10. maddesinde yer alan usul ve esaslara uyarak sözleşmeyi maddi ve manevi tazminat ve ödeme yükümlülüğü olmaksızın ve ileriye etkili olarak her zaman feshetme hakkının mevcut olduğu halde bu fesih ve sona erdirme hakkını kullanmayarak mevcut şartlar ve birim fiyatlarla satıcı firmadan hizmet servisi talebinin devam ettiği gerekçesiyle, asıl dava dosyası açısından davanın kabulü ile, davalı-karşı davacı tarafından icra takibinden sonra yapılan 50.000,00 TL. nin mahsubu ile takibe yaptıkları itirazın iptali ile takibin devamına; 2004 sayılı İİK"nun 6352 sayılı Yasayla değişik 68. maddesi gereğince alacağın % 20"si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya ödenmesine, birleşen 2013/26 Esas sayılı dosya açısından davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı-birleşen dosya davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı-birleşen dosya davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan asıl davada davacı-birleşen davada davalı yararına takdir edilen 1.100,00 TL. duruşma vekalet ücretinin asıl davada davalı-birleşen davada davacı taraftan alınarak anılan davacı - karşı davalıya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 15.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.