MAHKEMESİ : ...ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL, TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ile tüm mirasçılar adına tescil isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakanları ...’ün kayden maliki olduğu 62 ada 10 ile 70 ada 15 parsel sayılı taşınmazlardaki 2/3’er payının tamamını dava dışı ... ... ’a satış suretiyle temlik ettiğini, ...’ın da taşınmazı daha sonra mirasbırakanın dava dışı kızı ...’nın eşi davalıya devrettiğini, yapılan işlemlerin mirasçılardan mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile tüm mirasçılar adına tescilini, mümkün olmazsa tenkisini istemişlerdir.
Davalı, zamanaşımı defiinde bulunmuş, dava konusu taşınmazlardan 70 ada 15 parsel sayılı taşınmazın ortaklığın giderilmesi davası neticesinde dava dışı ... ... ... "a ihale olunduğunu, 13.000,00 Euro karşılığında taşınmazı adı geçenden temlik aldığını, iddiların doğru olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 70 ada 15 parsel yönünden davalının taşınmazı tapu kaydına güvenerek temlik aldığı, muvazaa iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle, 62 ada 10 parsel yönünden ise pasif husumet yokluğundan tapu iptali ve tescil isteğinin reddine karar verilmiş, tenkis istemine ilişkin dava ise zamanaşımı nedeniyle reddedilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, tapu iptali ve tescil davalarının kayıt malikleri aleyhine açılacağı, dava tarihi itibariyle çekişme konusu 62 ada 10 parsel sayılı taşınmazın maliklerinin davada taraf olmadıkları gözetilerek bu taşınmaz yönünden davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacılar vekilinin 62 ada 10 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazlarının reddine.
Dava konusu 70 ada 15 parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ile 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK. nun 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
4721 sayılı TMK. nun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, davacılar tapu kaydının iptali ile terekeye iade istemiş olup dosya içinde yer alan mirasbırakan ...’ün veraset ilamından, mirasbırakanın davacılar dışında başka mirasçılarının da bulunduğu anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, öncelikle davaya katılmayan mirasçıların olurlarının alınması yada miras şirketine 4721 sayılı TMK. nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi, böylelikle davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi; ondan sonra taraf delillerinin toplanarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek, yanlış hukuki nitelendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacıların temyiz itirazları açıklanan nedenden ötürü yerindedir, kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.